政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目在選擇合作伙伴時(shí)，須采用競爭擇優(yōu)的方式，而招標(biāo)屬于首選或鼓勵(lì)的選擇方式。招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件時(shí)，不僅要顧及到PPP項(xiàng)目的特殊性，還要確保編制的PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。但是，在PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件編制中，容易出現(xiàn)一些常見的法律風(fēng)險(xiǎn)。對比，本文以C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件為例，分析其中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)，以供參考、批評、指正。        

一、前言：PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件編制無標(biāo)準(zhǔn)文件可循

（一）政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）繼續(xù)為政府所力推

自2013年11月黨的十八屆三中全會(huì)提出“推進(jìn)城市建設(shè)管理創(chuàng)新。建立透明規(guī)范的城市建設(shè)投融資機(jī)制，允許地方政府通過發(fā)債等多種方式拓寬城市建設(shè)融資渠道，允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營，研究建立城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機(jī)構(gòu)”以來，國家出臺了很多關(guān)于政府和社會(huì)資本合作模式（PPP）的政策文件，尤其是在2014年底后，掀起了一股政府和社會(huì)資本合作模式（PPP）熱。

值得關(guān)注的是，直到最近，國務(wù)院總理李克強(qiáng)于2015年5月13日主持召開的國務(wù)院常務(wù)會(huì)議要求，在交通、環(huán)保、醫(yī)療、養(yǎng)老等領(lǐng)域，推廣政府和社會(huì)資本合作模式（PPP），以競爭擇優(yōu)選擇包括民營和國有企業(yè)在內(nèi)的社會(huì)資本，擴(kuò)大公共產(chǎn)品和服務(wù)供給，并依據(jù)績效評價(jià)給予合理回報(bào)，是轉(zhuǎn)變政府職能、激發(fā)市場活力、打造經(jīng)濟(jì)新增長點(diǎn)的重要改革舉措。

（二）招標(biāo)為政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）中伙伴選擇的首選或鼓勵(lì)方式

根據(jù)自2015年6月1日起施行的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等六部委令第25號）第十五條的規(guī)定：“實(shí)施機(jī)構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者?！币约啊秶野l(fā)改委關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》（發(fā)改投資〔2014〕2724號）第五部分【加強(qiáng)政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的規(guī)范管理】第三項(xiàng)“伙伴選擇”的規(guī)定：“實(shí)施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等法律法規(guī)，通過公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)能力、融資實(shí)力以及信用狀況良好的社會(huì)資本作為合作伙伴”可以看出，在政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目中，以招標(biāo)的方式，尤其是以公開招標(biāo)的方式競爭擇優(yōu)選擇社會(huì)資本，成為排序在前的首選或鼓勵(lì)的方式。

（三）政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）招標(biāo)文件目前尚無標(biāo)準(zhǔn)文本可循

雖然招標(biāo)為政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目中合作伙伴選擇的首選或鼓勵(lì)方式，但是，政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目中，其招標(biāo)文件的編制，因受限于政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）的選擇，并未有類似于國家發(fā)展和改革委員會(huì)等發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件》和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》等標(biāo)準(zhǔn)的招標(biāo)文件范本可供使用。政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目中的招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，必須結(jié)合具體的政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目，編制具體的招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件。而在這些招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件的編制中，存在著一些常見的法律風(fēng)險(xiǎn)。本文以《C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》（以下簡稱：“《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》”）為例，對該等法律風(fēng)險(xiǎn)分類予以評析，但該等評析僅系作者個(gè)人意見，不一定正確，目的是拋磚引玉，僅供參考、批評、指正。

二、時(shí)間：PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件編制中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)之一

（一）資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件發(fā)售期的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱：“《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》”）第十六條的規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)發(fā)售資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件。資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售期不得少于5日?！钡牵谡袠?biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件時(shí)，往往為了提前結(jié)束招標(biāo)投標(biāo)工作，忽略了法定的招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件發(fā)售期，往往少于5日。同時(shí)值得注意的是，本條針對的是所有的招標(biāo)項(xiàng)目，不管是依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，還是自愿招標(biāo)的項(xiàng)目，資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的發(fā)售期均不得少于5日。

（二）資格預(yù)審申請文件或招標(biāo)文件提交期限的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、資格預(yù)審申請文件提交期限的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十七條的規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)合理確定提交資格預(yù)審申請文件的時(shí)間。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目提交資格預(yù)審申請文件的時(shí)間，自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日?！痹凇禖市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，其第一章【招標(biāo)公告】第四條第一款規(guī)定：“資格預(yù)審資料提交時(shí)間：2015 年4 月28 日9 時(shí)至2015 年5 月18 日12時(shí)?！蓖瑫r(shí)，其第五條規(guī)定：“招標(biāo)文件的獲?。?015年 5 月 18 日 12 時(shí)前，持單位介紹信和本人身份證原件到重慶市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心領(lǐng)取?！币駽市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目的招標(biāo)文件與資格預(yù)審文件合二為一，沒有將資格預(yù)審文件從招標(biāo)文件中獨(dú)立出來。因此，C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目的資格預(yù)審文件的停止發(fā)售之日，也等于《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》的停止發(fā)售之日，即2015年 5 月 18 日 12 時(shí)為停止發(fā)售時(shí)間，但C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目的資格預(yù)審資料的提交時(shí)間并不是“資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起不得少于5日?！睘楸阌诶斫?，對比圖示如下：

圖一 法定的資格預(yù)審文件發(fā)售期及資格預(yù)審申請文件提交期

圖二 C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目資格預(yù)審申請文件提交期

對于政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目，是否屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，還是屬于自愿招標(biāo)的項(xiàng)目，根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條的規(guī)定，如果該政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。但是，在C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目中，即使該項(xiàng)目不屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人也應(yīng)當(dāng)給資格預(yù)審申請人合理提交資格預(yù)審申請文件的時(shí)間，而不是給的時(shí)間為零。如果是零的話，意味著在2015年5月18日上午10時(shí)購買招標(biāo)文件的社會(huì)資本，僅有兩個(gè)小時(shí)的時(shí)間編制并提交資格預(yù)審申請文件。而這顯然是不合理的。

因此，對于該等政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目，從審慎合規(guī)的角度出發(fā)，還是建議將提交資格預(yù)審申請文件的時(shí)間，留足到自資格預(yù)審文件停止發(fā)售之日起不少于5日的期限，從而避免相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、招標(biāo)文件提交期限的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱：“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）第二十四條的規(guī)定：“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定投標(biāo)人編制投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間；但是，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止，最短不得少于20日?！币虼?，如果以招標(biāo)的方式選擇政府與社會(huì)資本合作模式（PPP）項(xiàng)目的社會(huì)資本，建議將招標(biāo)文件的提交期限，留足至少20日。

（三）對資格預(yù)審文件或招標(biāo)文件異議期的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第二十二條的規(guī)定：“潛在投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件截止時(shí)間2日前提出；對招標(biāo)文件有異議的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止時(shí)間10日前提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)?！痹凇禖市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中的第三章【投標(biāo)人須知】第六條“投標(biāo)文件的解釋、澄清和修改”第一款中規(guī)定：“已領(lǐng)取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人對招標(biāo)文件中的相關(guān)內(nèi)容有異議和疑問的，應(yīng)在2015 年5 月7 日17 時(shí)前，以書面形式函告C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心。確有必要答復(fù)的相關(guān)問題，將于2015 年5 月11 日17 時(shí)前在C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心網(wǎng)站（https://jyzx.c……w.gov.cn/）上予以公開答疑?！睘楸阌诶斫猓瑘D示對比如下：

圖三 法定的對招標(biāo)文件提出異議期

圖四 C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目對招標(biāo)文件提出異議期

（四）投標(biāo)保證金退還期的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第五十七條第二款的規(guī)定：“招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息?！痹凇禖市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中的第三章【投標(biāo)人須知】第十一條“投標(biāo)保證金及履約保證金”第一項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)出《中標(biāo)通知書》后，對未中標(biāo)的投標(biāo)人已繳納的投標(biāo)保證金，C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心將在合同簽訂后5個(gè)工作日內(nèi)辦理退還手續(xù)，已繳納的投標(biāo)保證金不計(jì)利息。”因此，對于投標(biāo)保證金的法律風(fēng)險(xiǎn)，通常表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一是必須在合同簽訂后5日內(nèi)退還，而不是5個(gè)工作日。5個(gè)工作日有可能等于5日，但也有可能大于5日，但不完全等于5日。

二是退還時(shí)，必須將銀行同期存款利息也退還，而不能“不計(jì)利息”。

三、資格預(yù)審：PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件編制中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)之二

（一）資格預(yù)審文件與招標(biāo)文件是否編制為同一份文件

按照《<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件>和<標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件>暫行規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、建設(shè)部等九部委局令第56號）將資格預(yù)審文件與招標(biāo)文件分列，沒有將資格預(yù)審文件與招標(biāo)文件合二為一。當(dāng)然，如果采取資格后審的，是可以的，也是通常的做法，將其合二為一。但是如果采取資格預(yù)審的，一般不合二為一。

但是，在《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，將資格預(yù)審文件與招標(biāo)文件合二為一。如此做法，將導(dǎo)致的結(jié)果是：即使沒有通過資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人，也能夠獲得招標(biāo)文件的信息。而通常的資格預(yù)審，如果沒有通過資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人，是不一定能夠獲得招標(biāo)文件的。因?yàn)橘Y格預(yù)審文件和招標(biāo)文件是分列的。

因此，從審慎、合理、提高效率等的角度出發(fā)，建議將資格預(yù)審文件與招標(biāo)文件分開制作。不要合在一起，除非是采取資格后審的方式。

（二）編制資格預(yù)審審查標(biāo)準(zhǔn)和方法中的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十八條第一款的規(guī)定：“資格預(yù)審應(yīng)當(dāng)按照資格預(yù)審文件載明的標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行?！币虼?，招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制資格預(yù)審文件時(shí)，對資格預(yù)審審查的標(biāo)準(zhǔn)和方法，必須詳細(xì)、具體、明確、可操作。如《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件（2007年版）》第三章詳細(xì)列出了資格審查辦法前附表、審查方法（是指本次資格預(yù)審是采用合格制還是有限數(shù)量制等）、審查標(biāo)準(zhǔn)（初步審查的標(biāo)準(zhǔn)與詳細(xì)審查的標(biāo)準(zhǔn)等）、審查程序、審查結(jié)果等。

但是，在《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，其第二章【投標(biāo)人須知前附表】第14條“資格審查”以及第三章【投標(biāo)人須知】第七條“資格預(yù)審”，都只規(guī)定了資格預(yù)審資料、資格預(yù)審時(shí)間及流程、資格預(yù)審專家委員會(huì)，沒有對審查方法、審查標(biāo)準(zhǔn)等予以詳細(xì)規(guī)定。也即不知道C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目招標(biāo)資格預(yù)審是采取合格制還是采取有限數(shù)量制、具體的通過標(biāo)準(zhǔn)是什么等。這容易引起爭議，也是現(xiàn)存的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，此種法律風(fēng)險(xiǎn)也有控制之道，招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)依法對資格預(yù)審文件作出澄清或修改即可。

（三）再次或多次資格預(yù)審的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第十九條的規(guī)定：“資格預(yù)審結(jié)束后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向資格預(yù)審申請人發(fā)出資格預(yù)審結(jié)果通知書。未通過資格預(yù)審的申請人不具有投標(biāo)資格。通過資格預(yù)審的申請人少于3個(gè)的，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)?！钡牵凇禖市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，沒有通過資格預(yù)審的，可以在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)補(bǔ)充、修改相關(guān)資料，再次提交資格預(yù)審審查。詳見其第三章【投標(biāo)人須知】第七條“資格預(yù)審”第二項(xiàng)“資格預(yù)審時(shí)間及流程”中的第3點(diǎn)和第4點(diǎn)的規(guī)定：“3、資格預(yù)審不合格的投標(biāo)人補(bǔ)充、修改資格預(yù)審資料后，在2015年5 月25 日12 時(shí)前再次向C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心（Y街99號）515號房間遞交資料進(jìn)行資格審查。4、經(jīng)再次審查合格的，在2015年5 月25 日17 時(shí)前C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心將核發(fā)《投標(biāo)資格確認(rèn)書》，逾期提交或相關(guān)補(bǔ)充資料不符合要求未通過再次資格預(yù)審的，視為未取得該項(xiàng)目投標(biāo)的資格?！?/span>

對此，因資格預(yù)審申請文件的提交，有提交的截止期限，且是密封提交，如果允許第一次資格預(yù)審審查不通過的申請人修改、補(bǔ)充文件資料，相當(dāng)于“懸空”了申請截止期限和密封提交的規(guī)定。對此，建議仍采用一次資格預(yù)審審查不通過的，不得再次修改、補(bǔ)充申請文件再次提交資格預(yù)審。如果有第二次資格預(yù)審，是否會(huì)存在第三次、第四次資格預(yù)審的可能。

四、投標(biāo)：PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件編制中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)之三

（一）投標(biāo)文件撤回中的法律風(fēng)險(xiǎn)

投標(biāo)人在投標(biāo)文件提交截止時(shí)間之前，投標(biāo)人具有修改、補(bǔ)充、撤回其投標(biāo)文件的法定權(quán)利，對于此種法定權(quán)利，招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制招標(biāo)文件時(shí)，不得予以剝奪。詳見《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十九條的規(guī)定：“投標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間前，可以補(bǔ)充、修改或者撤回已提交的投標(biāo)文件，并書面通知招標(biāo)人。補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。”

但是，在《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，在其第二章【投標(biāo)人須知前附表】第13條“投標(biāo)文件的遞交及截止時(shí)間”以及第三章【投標(biāo)人須知】第八條“投標(biāo)”第二項(xiàng)“投標(biāo)人遞交的投標(biāo)文件，應(yīng)包含以下資料”中均規(guī)定：“……上述資料應(yīng)一并裝入投標(biāo)文件袋中密封，密封文件袋封面必須注明本項(xiàng)目名稱C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目及投標(biāo)單位的名稱并加蓋公章，在投標(biāo)截止時(shí)間前提交至C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心（Y街99 號）515號房間，由C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心工作人員登記后投入指定標(biāo)箱。投標(biāo)文件投入標(biāo)箱后不可撤回……。”

因此，在編制PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件時(shí)，對于投標(biāo)人修改、補(bǔ)充、撤回其投標(biāo)文件，需注意其法定權(quán)利的保障，否則將引起相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）投標(biāo)文件接收中的法律風(fēng)險(xiǎn)

在特定條件下，招標(biāo)人可以拒收投標(biāo)人的投標(biāo)文件。對此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十八條第二款規(guī)定：“在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時(shí)間后送達(dá)的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收?！币约啊墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十六條第一款規(guī)定：“未通過資格預(yù)審的申請人提交的投標(biāo)文件，以及逾期送達(dá)或者不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收?！?/span>

但是，《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，在其第二章【投標(biāo)人須知前附表】第13條“投標(biāo)文件的遞交及截止時(shí)間”規(guī)定：“……上述資料應(yīng)一并裝入投標(biāo)文件袋中密封，密封文件袋封面必須注明本項(xiàng)目名稱C市D片區(qū)土地一級開發(fā)整治PPP項(xiàng)目及投標(biāo)單位的名稱并加蓋公章，在投標(biāo)截止時(shí)間前提交至C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心（Y街99 號）515號房間，由C市土地和礦業(yè)權(quán)交易中心工作人員登記后投入指定標(biāo)箱。投標(biāo)文件……逾期送達(dá)的視為無效投標(biāo)文件?！币约暗?5條“開標(biāo)及定標(biāo)”規(guī)定：“……標(biāo)箱開啟后，主持人邀請投標(biāo)人或其推選的代表和重慶市公證處工作人員共同檢查標(biāo)箱內(nèi)的投標(biāo)文件，經(jīng)確認(rèn)無誤后由主持人予以當(dāng)眾拆封。當(dāng)眾拆封后，主持人現(xiàn)場出示拆封文件并確定有效性。有下列情形之一的，為無效投標(biāo)文件：1、投標(biāo)文件未密封的；……?！?/span>

對此，逾期送達(dá)或者不按照招標(biāo)文件要求密封的投標(biāo)文件，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)拒收，而不是接收后“視為無效投標(biāo)文件”或“為無效投標(biāo)文件”。否則，將構(gòu)成招標(biāo)人的重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）投標(biāo)人不足三家時(shí)處理的法律風(fēng)險(xiǎn)

如果投標(biāo)人不足三家的，如何處理才合法？對此，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十四條第二款規(guī)定：“投標(biāo)人少于3個(gè)的，不得開標(biāo)；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)?！币虼?，如果在開標(biāo)前，發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人少于三家的，招標(biāo)人需要重新招標(biāo)。

但是，在《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，其第二章【投標(biāo)人須知前附表】第15條“開標(biāo)及定標(biāo)”規(guī)定：“……。投標(biāo)人不足三家的，可繼續(xù)開標(biāo)、定標(biāo)；只有一家投標(biāo)人投標(biāo)且投標(biāo)文件符合招標(biāo)要求的，招標(biāo)人可確定該投標(biāo)人為中標(biāo)人?！?。其規(guī)定與《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十四條的規(guī)定不符。招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件時(shí)，不可不查。

五、定標(biāo)：PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件編制中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)之四

（一）中標(biāo)條件制定中的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定：“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；（二）能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外?！币虼?，中標(biāo)人確定的標(biāo)準(zhǔn)有二，要么為綜合評價(jià)最高；要么經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)最低。

在《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，其第一章【招標(biāo)公告】第二條“投資方案”第六項(xiàng)“年化股權(quán)投資收益率報(bào)價(jià)”第1點(diǎn)規(guī)定：“本項(xiàng)目采用年化股權(quán)投資收益率報(bào)價(jià)的方式進(jìn)行招投標(biāo)，招標(biāo)人將按年化股權(quán)投資收益率最低原則確定中標(biāo)人?！币约暗诙隆就稑?biāo)人須知前附表】第15條“開標(biāo)及定標(biāo)”第二項(xiàng)“確定中標(biāo)人”第1點(diǎn)規(guī)定：“招標(biāo)人按照年化股權(quán)投資收益率最低原則確定中標(biāo)人?！?/span>

對于此種中標(biāo)人確定方式，類似于“能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低；但是投標(biāo)價(jià)格低于成本的除外”的規(guī)定，但又有不同，《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中的“年化股權(quán)投資收益率最低”與“經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低”不等同。亦即投標(biāo)價(jià)最低的不一定是經(jīng)評審的投標(biāo)價(jià)格最低。對此，招標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件時(shí)，須慎重對待。

（二）投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)相同時(shí)處理的法律風(fēng)險(xiǎn)

對于投標(biāo)人的報(bào)價(jià)相同，評標(biāo)委員會(huì)在評審時(shí)，須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十一條的規(guī)定以及招標(biāo)文件的規(guī)定進(jìn)行評審、處理。在《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》中，其第二章【投標(biāo)人須知前附表】第15條“開標(biāo)及定標(biāo)”第二項(xiàng)“確定中標(biāo)人”第2點(diǎn)規(guī)定：“有效投標(biāo)報(bào)價(jià)中，同時(shí)有兩個(gè)或兩個(gè)以上投標(biāo)人的年化股權(quán)投資收益率相同且最低的，招標(biāo)主持人將現(xiàn)場宣讀競價(jià)規(guī)則，以每次舉牌競價(jià)收益率報(bào)價(jià)的減少額為0.01%的幅度，要求投標(biāo)報(bào)價(jià)相同且最低的各投標(biāo)人在開標(biāo)大廳當(dāng)場競價(jià)。招標(biāo)人將按照競價(jià)后‘投標(biāo)年化股權(quán)投資收益率最低者中標(biāo)’的原則確定中標(biāo)人。出現(xiàn)投標(biāo)報(bào)價(jià)相同且最低的投標(biāo)人的法定代表人或授權(quán)委托人未參加開標(biāo)會(huì)競價(jià)環(huán)節(jié)的則視為該投標(biāo)人未舉牌并無條件認(rèn)可競價(jià)結(jié)果。若投標(biāo)報(bào)價(jià)相同且最低的各投標(biāo)人在競價(jià)環(huán)節(jié)均未舉牌，招標(biāo)人將按照‘投標(biāo)報(bào)價(jià)相同且最低的各投標(biāo)人中投標(biāo)保證金最先到賬的時(shí)間確定中標(biāo)人’?！?/span>

對此，《C市土地一級開發(fā)PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件》規(guī)定的對投標(biāo)人的報(bào)價(jià)相同的處理方法，與招標(biāo)投標(biāo)一次性報(bào)價(jià)原則相去甚遠(yuǎn)，此種報(bào)價(jià)方式，已經(jīng)不再是招標(biāo)投標(biāo)了，而更類似于競爭性談判、競爭性磋商、拍賣等可以多次報(bào)價(jià)的競爭擇優(yōu)方式。

六、結(jié)語

行文至此，已經(jīng)超出預(yù)期的篇幅了，在PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件的編制中，還存在其他很多法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，本文前述的法律風(fēng)險(xiǎn)，僅為個(gè)人意見，不一定正確，僅供參考，歡迎批評、指正。同時(shí)，值得一提的是，不管是招標(biāo)人自行編制招標(biāo)文件自行招標(biāo)，還是采取委托招標(biāo)的方式委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)編制招標(biāo)文件，對于不僅僅法律關(guān)系復(fù)雜、交易結(jié)構(gòu)也復(fù)雜的PPP項(xiàng)目來說，在沒有類似于施工類的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件范本可供參考的情況下，對招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的招投標(biāo)專業(yè)知識和PPP項(xiàng)目專業(yè)知識來說，構(gòu)成一個(gè)重大的考驗(yàn)。招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制PPP項(xiàng)目招標(biāo)文件，不僅要顧及到PPP項(xiàng)目的特定情形，還需要確保招標(biāo)文件符合法律、法規(guī)的規(guī)定，做到依法、合規(guī)。

來源：貴州君躍律師事務(wù)所

作者：李金升