山東鼎杰律師事務(wù)所 陳杰 內(nèi)容摘要: 黑白合同問題是工程招投標(biāo)以及合同簽訂過程中的一個非常常見的問題，筆者在辦理案件及為施工企業(yè)或者項目業(yè)主擔(dān)任法律顧問工作過程中，越來越感覺到大家對于黑白合同的認(rèn)識還是不那么深刻甚至于就沒有一個清晰地概念。如果雙方或多方一旦發(fā)生糾紛，因為黑白合同問題所引起的法律后果將十分嚴(yán)重，所帶來的損失將十分巨大。因此，筆者將黑白合同的結(jié)算問題提出來作細(xì)致的深入探討，以期能夠給朋友們真正的帶來幫助。 關(guān)鍵詞：黑白合同 結(jié)算 在施工合同簽訂過程中及前后，為繞開政府強(qiáng)制招標(biāo)、強(qiáng)制備案管理，發(fā)包人和承包人往往簽訂多份內(nèi)容不一致的合同，這些合同被稱為“黑白合同”，或“陰陽合同”。最高院《司法解釋》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。工程實踐當(dāng)中，“白合同”指經(jīng)招投標(biāo)簽訂的并備案的合同，即“備案的中標(biāo)合同”?！昂诤贤敝肝唇?jīng)招投標(biāo)簽訂的且未備案的合同。該合同往往是承發(fā)包雙方實際履行的合同，該合同可能有多份。 黑白合同問題主要影響價款結(jié)算，而不涉及合同有效無效問題?！昂诤贤辈灰欢o效，比如不屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍的工程未經(jīng)招標(biāo)簽訂的合同。在實務(wù)中，有關(guān)黑白合同的結(jié)算有以下幾種情形： 一、備案合同與中標(biāo)合同實質(zhì)內(nèi)容背離的以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。 白合同一般在招標(biāo)管理部門備案，但是否經(jīng)過招標(biāo)備案并非認(rèn)定合同的唯一依據(jù)。對此，《最高院新觀點》認(rèn)為，備案是招投標(biāo)管理措施，只是認(rèn)定合同的參考因素之一，“備案與中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容相悖的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同記載的實質(zhì)性內(nèi)容為準(zhǔn)?！贝送?，招標(biāo)管理以外的備案，如工商備案，與認(rèn)定白合同無關(guān)。 白合同限于確實存在招投標(biāo)活動，根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果由招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂的合同?！渡綎|高院觀點》認(rèn)為，為了辦理建設(shè)手續(xù)或為應(yīng)付檢查，未進(jìn)行實質(zhì)意義的招投標(biāo)活動而編造的，當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理建設(shè)手續(xù)的“中標(biāo)合同”不屬于白合同，不能作為價款結(jié)算的依據(jù)。 二、中標(biāo)后為完成工程所簽的補(bǔ)充協(xié)議可作為結(jié)算的依據(jù)。 簽訂白合同后，雙方對于白合同中內(nèi)容之未約定或許進(jìn)一步的作出約定的部分所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，是可以作為結(jié)算依據(jù)的。前提是該補(bǔ)充協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容不背離白合同，如果該補(bǔ)充協(xié)議的約定內(nèi)容背離了白合同的約定，則該補(bǔ)充協(xié)議不得作為結(jié)算的依據(jù)。因此，補(bǔ)充協(xié)議是否背離白合同約定的實質(zhì)性內(nèi)容便是判斷其是否可以作為結(jié)算依據(jù)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。 施工合同履行期長，不確定性多的特點決定了所有的施工合同都需要細(xì)化和變更后才能履行?！蹲罡咴盒掠^點》認(rèn)為：“不能理解為通過招投標(biāo)簽訂的合同，在簽約后不能補(bǔ)充、細(xì)化、修訂，只能一份合同履行到底”。通過招投標(biāo)簽訂的施工合同“都需要通過經(jīng)濟(jì)洽商記錄等形式不間斷地對主合同補(bǔ)充、細(xì)化后，才能全面實際履行”。而這種對于主合同的進(jìn)一步補(bǔ)充或者細(xì)化不應(yīng)當(dāng)視為對于白合同實質(zhì)性內(nèi)容的背離。筆者認(rèn)為，以下為完成工程而簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，顯然沒有背離白合同實質(zhì)性內(nèi)容，可以作為結(jié)算的依據(jù)： 第一，按照白合同約定進(jìn)行的調(diào)整，如工程變更、價款調(diào)整、經(jīng)濟(jì)索賠、工期順延、質(zhì)量反索賠、工程簽證； 第二，按照法律規(guī)定進(jìn)行的調(diào)整，如不可抗力、情事變更?！爱?dāng)事人確因不可抗力或情勢重大變更，而有變更合同的必要時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人變更合同。若在此情形下仍固守《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，對于合同雙方當(dāng)事人過于嚴(yán)酷?！? 第三，為完成工程所需的合同變更，如雙方就額外工程、加速施工等達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議。 以上為完成工程所需，變更中標(biāo)合同所簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，最好能到原招投標(biāo)管理部門進(jìn)行備案。但即使未進(jìn)行招標(biāo)備案，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 在簽訂白合同后，承包人原則上不會同意簽訂對己方不利的補(bǔ)充合同。如需簽訂對己方有利的補(bǔ)充合同，應(yīng)該在該補(bǔ)充合同中說明簽訂該合同的詳細(xì)原因，系為完成工程所需，避免發(fā)包人反悔要求按照白合同進(jìn)行結(jié)算。 a）如存在背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的標(biāo)后合同，則應(yīng)按中標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算。 《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定了這一原則，該法第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”。這里的兩個“不得”均是對招投標(biāo)過程中的以及之后簽約行為的規(guī)范，不涉及招標(biāo)之前。凡事經(jīng)過招投標(biāo)的工程，無論是否屬于必須招標(biāo)的范圍，只要招標(biāo)開始后出現(xiàn)白合同和黑合同的，均應(yīng)適用這一規(guī)則。 何謂“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”，法律并未規(guī)定。但從工程合同的實際情況判斷，實質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是指工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。當(dāng)事人如果實在經(jīng)過協(xié)商后在上述三個內(nèi)容之外對合同進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和修改，都不是對于利益的重大調(diào)整，也就不會涉及到合同效力的問題。反過來理解，是不是涉及到工程價款、工程質(zhì)量和工程期限這三個實質(zhì)性內(nèi)容的變化都意味著實質(zhì)性內(nèi)容的背離，從而導(dǎo)致合同無效呢？ 對此我們也可以參照一下江蘇高院的觀點，江蘇高院認(rèn)為，對于“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”可以從兩個方面考慮：一是看實質(zhì)性內(nèi)容變化是否有利于工程質(zhì)量。如果招投標(biāo)并簽訂的合同要求工程質(zhì)量為合格，而簽訂合同后要求工程質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良，必然相應(yīng)提高工程價款，符合權(quán)利義務(wù)相一致原則，對其他投標(biāo)人也無利益影響，應(yīng)認(rèn)定有效；而是看工程價款的變化是否超過備案合同的1/3以上。招投標(biāo)時，一般承包范圍、工程量大致已定，即使發(fā)生變動，工程價款應(yīng)不會大起大落。如果變化很大，應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)并備案，否則應(yīng)以未備案而認(rèn)定為黑合同。 三、標(biāo)前合同和中標(biāo)合同相矛盾的，應(yīng)按照實際履行的結(jié)算。 關(guān)于黑白合同的簽訂時間問題，并不因二者簽訂的時間先后而判斷是否構(gòu)成黑白合同，只要二者的實質(zhì)性內(nèi)容不一致，就會構(gòu)成黑白合同。按照最高院的觀點，只要構(gòu)成黑白合同，就應(yīng)當(dāng)按照白合同進(jìn)行結(jié)算。司法實踐中就是這樣認(rèn)定，好像這個問題探討的意義不是太大。但根據(jù)筆者長期以來對于黑白合同問題的研究，個人認(rèn)為，對于黑白合同的結(jié)算問題還是要將黑合同區(qū)分為標(biāo)前合同和標(biāo)后合同。因為雖然《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條及第46條均對招標(biāo)過程中及之后簽約行為進(jìn)行了規(guī)范，也就是一次性投標(biāo)，不得進(jìn)行合同談判，也就不會涉及到簽訂背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的合同問題。但在實踐中，招標(biāo)前簽訂的黑合同與招標(biāo)后簽訂的中標(biāo)合同不一致的問題大量存在，這恰恰又不是《招投標(biāo)法》第43條及第46 條規(guī)則范圍內(nèi)所解決的問題。所以，筆者認(rèn)為對此問題進(jìn)行探討實屬必要。 對于必須招標(biāo)的工程，招標(biāo)前簽訂的合同與中標(biāo)合同往往是有重大偏離的，也就是說會在實質(zhì)性內(nèi)容上出現(xiàn)不一致的地方。對于這種情況毫無疑問，按照招投標(biāo)法，兩合同都是無效的。但如何結(jié)算就是問題，筆者認(rèn)為按照實際履行的合同結(jié)算比較妥當(dāng)。為什么呢？因為先行簽訂黑合同然后招標(biāo)的行為本身已經(jīng)不是規(guī)避中標(biāo)合同而是虛假招標(biāo)。招標(biāo)前先行簽訂的黑合同，如果工程本身屬于必須招標(biāo)的范圍，因先簽訂黑合同后走招標(biāo)程序并確定簽訂黑合同的承包人中標(biāo)并與之簽訂白合同，是典型的串通投標(biāo)、虛假招標(biāo)行為，所以黑白合同均無效。那么，在兩份合同均無效的情況下，硬性規(guī)定按照白合同結(jié)算已無必要。應(yīng)該按照實際履行的合同結(jié)算，或者也可以按照承包人主張的約定的計價方式結(jié)算。 對于非必須招標(biāo)的工程，招標(biāo)前簽訂的合同和招標(biāo)后簽訂的合同均為有效，二者不一致的，按中標(biāo)合同進(jìn)行解釋。為什么呢，因為中標(biāo)后簽訂的合同實際上是對標(biāo)前合同的變更，既然有效，那當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照中標(biāo)合同進(jìn)行解釋。 四、在未簽訂中標(biāo)合同且存在多份合同的情形下，按照實際履行的結(jié)算較為合適。 按照工程是否必須招投標(biāo)，可區(qū)分為必須招標(biāo)而未招標(biāo)情形下簽訂了多份合同和非必須招標(biāo)且實際未招標(biāo)情形下簽訂的多份合同兩種情況。 對于工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)而簽訂有多份合同的情形，此種情況下多份合同均因違反招投標(biāo)法的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，按照實際履行的合同結(jié)算較為合適?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第11條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，………未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)?！标P(guān)于多份黑合同如何結(jié)算，《最高院新觀點》認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)個案的具體情況由承辦法官設(shè)計并決定裁量方案，裁判方案和思路應(yīng)當(dāng)符合《合同法》規(guī)定的無效合同過錯責(zé)任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。 無論是依據(jù)白合同還是黑合同，如果雙方已然簽訂結(jié)算書則應(yīng)按照結(jié)算書結(jié)算。 在現(xiàn)實的工程實踐當(dāng)中經(jīng)常存在一種情況就是，工程承發(fā)包雙方簽訂了一份白合同，后來又簽訂一份變更工程價款和計價方式的黑合同。雙方實際履行的也是黑合同并且在結(jié)算審核單上簽字蓋章，但一方發(fā)現(xiàn)按黑合同結(jié)算對己方不利，于是向法院起訴請求確認(rèn)黑合同無效，要求按備案的白合同結(jié)算。這種情況下，雙方就工程價款的最終結(jié)算已經(jīng)達(dá)成一致意見并簽署結(jié)算確認(rèn)書，該確認(rèn)書并不違反法律規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)其效力。 黑白合同問題已經(jīng)是在工程實踐當(dāng)中困擾工程承發(fā)包雙方尤其是承包方的法律難點，筆者希望通過研究后發(fā)表的一點拙見能對大家有所幫助。