山東鼎杰律師事務所 陳杰 內容摘要: 黑白合同問題是工程招投標以及合同簽訂過程中的一個非常常見的問題，筆者在辦理案件及為施工企業(yè)或者項目業(yè)主擔任法律顧問工作過程中，越來越感覺到大家對于黑白合同的認識還是不那么深刻甚至于就沒有一個清晰地概念。如果雙方或多方一旦發(fā)生糾紛，因為黑白合同問題所引起的法律后果將十分嚴重，所帶來的損失將十分巨大。因此，筆者將黑白合同的結算問題提出來作細致的深入探討，以期能夠給朋友們真正的帶來幫助。 關鍵詞：黑白合同 結算 在施工合同簽訂過程中及前后，為繞開政府強制招標、強制備案管理，發(fā)包人和承包人往往簽訂多份內容不一致的合同，這些合同被稱為“黑白合同”，或“陰陽合同”。最高院《司法解釋》第21條規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。工程實踐當中，“白合同”指經(jīng)招投標簽訂的并備案的合同，即“備案的中標合同”?！昂诤贤敝肝唇?jīng)招投標簽訂的且未備案的合同。該合同往往是承發(fā)包雙方實際履行的合同，該合同可能有多份。 黑白合同問題主要影響價款結算，而不涉及合同有效無效問題?！昂诤贤辈灰欢o效，比如不屬于強制招標范圍的工程未經(jīng)招標簽訂的合同。在實務中，有關黑白合同的結算有以下幾種情形： 一、備案合同與中標合同實質內容背離的以中標合同為準。 白合同一般在招標管理部門備案，但是否經(jīng)過招標備案并非認定合同的唯一依據(jù)。對此，《最高院新觀點》認為，備案是招投標管理措施，只是認定合同的參考因素之一，“備案與中標合同的實質性內容相悖的，應當以中標合同記載的實質性內容為準。”此外，招標管理以外的備案，如工商備案，與認定白合同無關。 白合同限于確實存在招投標活動，根據(jù)招投標結果由招標人與投標人簽訂的合同?！渡綎|高院觀點》認為，為了辦理建設手續(xù)或為應付檢查，未進行實質意義的招投標活動而編造的，當事人明確表示僅用于備案以辦理建設手續(xù)的“中標合同”不屬于白合同，不能作為價款結算的依據(jù)。 二、中標后為完成工程所簽的補充協(xié)議可作為結算的依據(jù)。 簽訂白合同后，雙方對于白合同中內容之未約定或許進一步的作出約定的部分所簽訂的補充協(xié)議，是可以作為結算依據(jù)的。前提是該補充協(xié)議的實質性內容不背離白合同，如果該補充協(xié)議的約定內容背離了白合同的約定，則該補充協(xié)議不得作為結算的依據(jù)。因此，補充協(xié)議是否背離白合同約定的實質性內容便是判斷其是否可以作為結算依據(jù)的客觀標準。 施工合同履行期長，不確定性多的特點決定了所有的施工合同都需要細化和變更后才能履行。《最高院新觀點》認為：“不能理解為通過招投標簽訂的合同，在簽約后不能補充、細化、修訂，只能一份合同履行到底”。通過招投標簽訂的施工合同“都需要通過經(jīng)濟洽商記錄等形式不間斷地對主合同補充、細化后，才能全面實際履行”。而這種對于主合同的進一步補充或者細化不應當視為對于白合同實質性內容的背離。筆者認為，以下為完成工程而簽訂的補充協(xié)議，顯然沒有背離白合同實質性內容，可以作為結算的依據(jù)： 第一，按照白合同約定進行的調整，如工程變更、價款調整、經(jīng)濟索賠、工期順延、質量反索賠、工程簽證； 第二，按照法律規(guī)定進行的調整，如不可抗力、情事變更?！爱斒氯舜_因不可抗力或情勢重大變更，而有變更合同的必要時，應當允許當事人變更合同。若在此情形下仍固守《招標投標法》第46條的規(guī)定，對于合同雙方當事人過于嚴酷?！? 第三，為完成工程所需的合同變更，如雙方就額外工程、加速施工等達成的補充協(xié)議。 以上為完成工程所需，變更中標合同所簽訂的補充協(xié)議，最好能到原招投標管理部門進行備案。但即使未進行招標備案，仍應當認定有效。 在簽訂白合同后，承包人原則上不會同意簽訂對己方不利的補充合同。如需簽訂對己方有利的補充合同，應該在該補充合同中說明簽訂該合同的詳細原因，系為完成工程所需，避免發(fā)包人反悔要求按照白合同進行結算。 a）如存在背離中標合同實質性內容的標后合同，則應按中標合同進行結算。 《招標投標法》明確規(guī)定了這一原則，該法第46條規(guī)定：“招標人和投標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！薄墩袠送稑朔ā返?3條規(guī)定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”。這里的兩個“不得”均是對招投標過程中的以及之后簽約行為的規(guī)范，不涉及招標之前。凡事經(jīng)過招投標的工程，無論是否屬于必須招標的范圍，只要招標開始后出現(xiàn)白合同和黑合同的，均應適用這一規(guī)則。 何謂“實質性內容不一致”，法律并未規(guī)定。但從工程合同的實際情況判斷，實質性內容應當是指工程價款、工程質量和工程期限。當事人如果實在經(jīng)過協(xié)商后在上述三個內容之外對合同進行了適當?shù)恼{整和修改，都不是對于利益的重大調整，也就不會涉及到合同效力的問題。反過來理解，是不是涉及到工程價款、工程質量和工程期限這三個實質性內容的變化都意味著實質性內容的背離，從而導致合同無效呢？ 對此我們也可以參照一下江蘇高院的觀點，江蘇高院認為，對于“實質性內容不一致”可以從兩個方面考慮：一是看實質性內容變化是否有利于工程質量。如果招投標并簽訂的合同要求工程質量為合格，而簽訂合同后要求工程質量達到優(yōu)良，必然相應提高工程價款，符合權利義務相一致原則，對其他投標人也無利益影響，應認定有效；而是看工程價款的變化是否超過備案合同的1/3以上。招投標時，一般承包范圍、工程量大致已定，即使發(fā)生變動，工程價款應不會大起大落。如果變化很大，應當重新招標并備案，否則應以未備案而認定為黑合同。 三、標前合同和中標合同相矛盾的，應按照實際履行的結算。 關于黑白合同的簽訂時間問題，并不因二者簽訂的時間先后而判斷是否構成黑白合同，只要二者的實質性內容不一致，就會構成黑白合同。按照最高院的觀點，只要構成黑白合同，就應當按照白合同進行結算。司法實踐中就是這樣認定，好像這個問題探討的意義不是太大。但根據(jù)筆者長期以來對于黑白合同問題的研究，個人認為，對于黑白合同的結算問題還是要將黑合同區(qū)分為標前合同和標后合同。因為雖然《招標投標法》第43條及第46條均對招標過程中及之后簽約行為進行了規(guī)范，也就是一次性投標，不得進行合同談判，也就不會涉及到簽訂背離中標合同的實質性內容的合同問題。但在實踐中，招標前簽訂的黑合同與招標后簽訂的中標合同不一致的問題大量存在，這恰恰又不是《招投標法》第43條及第46 條規(guī)則范圍內所解決的問題。所以，筆者認為對此問題進行探討實屬必要。 對于必須招標的工程，招標前簽訂的合同與中標合同往往是有重大偏離的，也就是說會在實質性內容上出現(xiàn)不一致的地方。對于這種情況毫無疑問，按照招投標法，兩合同都是無效的。但如何結算就是問題，筆者認為按照實際履行的合同結算比較妥當。為什么呢？因為先行簽訂黑合同然后招標的行為本身已經(jīng)不是規(guī)避中標合同而是虛假招標。招標前先行簽訂的黑合同，如果工程本身屬于必須招標的范圍，因先簽訂黑合同后走招標程序并確定簽訂黑合同的承包人中標并與之簽訂白合同，是典型的串通投標、虛假招標行為，所以黑白合同均無效。那么，在兩份合同均無效的情況下，硬性規(guī)定按照白合同結算已無必要。應該按照實際履行的合同結算，或者也可以按照承包人主張的約定的計價方式結算。 對于非必須招標的工程，招標前簽訂的合同和招標后簽訂的合同均為有效，二者不一致的，按中標合同進行解釋。為什么呢，因為中標后簽訂的合同實際上是對標前合同的變更，既然有效，那當然應當按照中標合同進行解釋。 四、在未簽訂中標合同且存在多份合同的情形下，按照實際履行的結算較為合適。 按照工程是否必須招投標，可區(qū)分為必須招標而未招標情形下簽訂了多份合同和非必須招標且實際未招標情形下簽訂的多份合同兩種情況。 對于工程必須招標而未招標而簽訂有多份合同的情形，此種情況下多份合同均因違反招投標法的強制性規(guī)定而無效，按照實際履行的合同結算較為合適?！督K省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第11條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標投標的建設工程，………未經(jīng)過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算依據(jù)?！标P于多份黑合同如何結算，《最高院新觀點》認為應當根據(jù)個案的具體情況由承辦法官設計并決定裁量方案，裁判方案和思路應當符合《合同法》規(guī)定的無效合同過錯責任原則、公平原則和誠信原則等法律精神。 無論是依據(jù)白合同還是黑合同，如果雙方已然簽訂結算書則應按照結算書結算。 在現(xiàn)實的工程實踐當中經(jīng)常存在一種情況就是，工程承發(fā)包雙方簽訂了一份白合同，后來又簽訂一份變更工程價款和計價方式的黑合同。雙方實際履行的也是黑合同并且在結算審核單上簽字蓋章，但一方發(fā)現(xiàn)按黑合同結算對己方不利，于是向法院起訴請求確認黑合同無效，要求按備案的白合同結算。這種情況下，雙方就工程價款的最終結算已經(jīng)達成一致意見并簽署結算確認書，該確認書并不違反法律規(guī)定，應確認其效力。 黑白合同問題已經(jīng)是在工程實踐當中困擾工程承發(fā)包雙方尤其是承包方的法律難點，筆者希望通過研究后發(fā)表的一點拙見能對大家有所幫助。