【案例】港澳臺(tái)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)直接招用中國(guó)雇員而發(fā)生的用工關(guān)系是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？

2002年3月，中國(guó)雇員黃某與香港某公司(下稱(chēng)香港公司)簽訂《雇傭合同》后，被派到香港公司在深圳市南山區(qū)設(shè)立的代表處工作，但工資一直由香港公司發(fā)放。2004年10月，黃某被香港公司辭退。黃某向深圳市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求代表處支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委員會(huì)以黃某的申請(qǐng)不符合立案條件為由不予受理；黃某不服仲裁委員會(huì)的決定，向深圳市南山區(qū)人民法院起訴。南山區(qū)人民法院認(rèn)為黃某與香港公司深圳代表處并沒(méi)有簽訂過(guò)勞動(dòng)合同或雇傭合同，其以勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛為由起訴香港公司深圳代表處，主體不適格。其與香港公司簽訂了《雇傭合同》，雙方之間形成的是勞務(wù)（雇傭）關(guān)系，但黃某以勞動(dòng)關(guān)系起訴。由于香港公司是在香港注冊(cè)成立的企業(yè)，黃某與其之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議不適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》，本案不屬于本院管轄及本院受理民事案件的范圍。故裁定駁回黃某的起訴。

黃某不服一審裁定向深圳市中級(jí)人民法院上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴人黃某與被上訴人香港公司深圳代表處并沒(méi)有簽訂過(guò)勞動(dòng)合同或雇傭合同，雙方之間并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，被上訴人香港公司深圳代表處并非獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)組織，上訴人將香港公司深圳代表處作為本案的被上訴人不當(dāng)。香港公司是在香港注冊(cè)成立的企業(yè)，上訴人與香港公司按照香港的法律簽訂了《雇傭合同》，雖上訴人被派至國(guó)內(nèi)工作，但雙方仍是在履行原《雇傭合同》，上訴人的待遇也是由香港公司發(fā)放。因此，本案由香港公司所在地管轄較為妥當(dāng)，一審認(rèn)為該案不屬本院管轄及受理民事案件的范圍是正確的，上訴人的上訴理由不成立，故裁定駁回上訴，維持裁定。

【新規(guī)釋解】

勞動(dòng)合同法一審稿和二審稿曾規(guī)定，外國(guó)企業(yè)的駐華代表機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同，參照本法執(zhí)行，但正式通過(guò)的勞動(dòng)合同法卻取消了這個(gè)規(guī)定。這意味著外國(guó)企業(yè)的駐華代表機(jī)構(gòu)還不能直接用工，還需按《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》的規(guī)定,委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國(guó)政府指定的其他單位辦理。各地根據(jù)該暫行規(guī)定對(duì)外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用中國(guó)雇員出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定,如《廣東省外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用中國(guó)雇員管理規(guī)定》規(guī)定。

根據(jù)這些規(guī)定可知,外國(guó)企業(yè)和港、澳、臺(tái)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)不能直接聘用中國(guó)雇員，而應(yīng)當(dāng)由涉外就業(yè)服務(wù)單位與中國(guó)雇員建立勞動(dòng)關(guān)系,再由涉外就業(yè)服務(wù)單位派遣到外國(guó)企業(yè)或港、澳、臺(tái)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)工作。對(duì)于外國(guó)企業(yè)和港、澳、臺(tái)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未經(jīng)涉外就業(yè)服務(wù)單位直接聘用中國(guó)雇員的, 常駐代表機(jī)構(gòu)與中國(guó)雇員的用工關(guān)系如何定性,目前尚存爭(zhēng)議?；浉叻òl(fā)[2008]13號(hào)指導(dǎo)意見(jiàn)將其定為雇傭關(guān)系。

上述案例,因黃某與香港公司簽訂了《雇傭合同》而被法院認(rèn)定黃某與香港公司存在雇傭關(guān)系,而與代表處無(wú)任何關(guān)系。如果代表處直接聘用黃某,則代表處與黃某的用工關(guān)系可能同樣被法院認(rèn)定為雇傭關(guān)系，因外企和港、澳、臺(tái)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)不是勞動(dòng)法意義上的用人單位,不能直接用工，與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。

【操作提示】

甲方：【應(yīng)對(duì)之策】

外國(guó)企業(yè)和港、澳、臺(tái)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)擅自招聘中國(guó)雇員,可能會(huì)被處以不輕的行政處罰。如在廣東省可能被處以5000元以上10000元以下的罰款。因此,外國(guó)企業(yè)和港、澳、臺(tái)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)招聘中國(guó)雇員,應(yīng)當(dāng)通過(guò)涉外就業(yè)服務(wù)單位派遣,不要擅自招聘。

乙方：【維權(quán)要訣】

中國(guó)雇員不經(jīng)涉外就業(yè)服務(wù)單位直接應(yīng)聘到外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)工作也可能受到行政處罰,并且用工關(guān)系不受勞動(dòng)法保護(hù)。因此, 中國(guó)雇員不宜直接應(yīng)聘外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的工作,而應(yīng)當(dāng)與涉外就業(yè)服務(wù)單位簽訂勞動(dòng)合同,再由涉外就業(yè)服務(wù)單位派到外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)工作，這樣才更有利于自己的勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)。