眾籌融資的主要法律風(fēng)險

1. 非法集資法律風(fēng)險

從形式上看，眾籌融資與非法集資極為相似。許多人甚至將眾籌融資與非法集資劃等號，從根本上否定眾籌融資的合法性。但是，這種觀點忽略了眾籌融資與“非法集資”之間的根本區(qū)別，即是否存在社會危害性的區(qū)別，因此是不恰當(dāng)?shù)摹?/span>

2. 股份代持引發(fā)的法律風(fēng)險

股權(quán)眾籌的實際投資人經(jīng)常人數(shù)眾多，但根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，股東人數(shù)有上限限制。實際投資人只有借助股份代持模式才能夠成為項目公司的（隱名）股東。因此，股權(quán)眾籌必然要面臨股份代持可能存在的各種法律風(fēng)險。

3. 項目發(fā)起人和融資平臺欺詐的風(fēng)險

眾籌融資的項目發(fā)起人、平臺與投資人擁有的信息是不對稱的。項目發(fā)起人和平臺對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況擁有充分的信息，投資人則對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況知之甚少。眾籌融資的投資人進(jìn)行的都是小額投資，不可能親自或者聘請第三方對項目以及項目發(fā)起人的資信狀況進(jìn)行盡職調(diào)查。因此，由信息不對稱導(dǎo)致的欺詐風(fēng)險難以消除。

4. 眾籌融資被認(rèn)定為“公開發(fā)行證券”的風(fēng)險

我國《證券法》第10條對公開發(fā)行證券作了明文規(guī)定，并且規(guī)定“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”。眾籌融資平臺在募集資金過程中經(jīng)營要面對不特定對象，其人數(shù)常超過200人，很容易違反《證券法》關(guān)于公開發(fā)行證券的規(guī)定。

眾籌融資如何防范法律風(fēng)險

如何避免眾籌融資被認(rèn)定為非法集資

我國《刑法》第176、192條分別規(guī)定了“非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”兩個罪名。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋〔2010〕18號）》（以下簡稱“18號解釋”）對《刑法》第176、192條如何適用作了明確規(guī)定?！缎谭ā返?76、192條和18號解釋被認(rèn)為是懸在眾籌融資項目發(fā)起人和平臺頭上的達(dá)摩克利斯之劍，這兩類參與主體稍有不慎就可能觸及法律紅線并導(dǎo)致牢獄之災(zāi)。

18號解釋中規(guī)定了可認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的四種情況，只要同時具備即犯此罪。而其中有三種是眾籌融資無法完全避免的，因此，避免眾籌融資涉嫌刑事違法最重要的一點就是要規(guī)避條文中提到的第三個條件，即不能承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。

目前，國內(nèi)各眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺都宣稱眾籌不是非法融資，都明確項目發(fā)起人不能以股權(quán)和資金作為回報，也不能許諾任何資金上的收益，但是對于如何規(guī)避司法解釋中的以實物形式給付回報的約束存在一定的模糊空間。如果按照司法解釋的字面理解，只要是用實物予以回報均可能構(gòu)成違法。眾籌融資的項目發(fā)起人和平臺應(yīng)當(dāng)明確其回饋給投資者的是產(chǎn)品或者某種確定的服務(wù)，且這種產(chǎn)品或服務(wù)直接來自于前期項目或者是前期項目衍生的內(nèi)容。此外，應(yīng)予明確的是，確定非法融資的關(guān)鍵在于受害主體的不特定性和其對金融秩序的危害，而非行為的形式特征。

與眾籌融資相關(guān)的另一個罪名“集資詐騙罪”規(guī)定于《刑法》第192條。該條規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的構(gòu)成集資詐騙罪。18號解釋第四條對構(gòu)成“以非法占有為目的”進(jìn)行了明確。因此，眾籌項目發(fā)起人應(yīng)將籌集的資金用于項目計劃中設(shè)定的項目和名目，將資金使用按照眾籌規(guī)則進(jìn)行公示，如果項目失敗則應(yīng)按規(guī)則退還款項。如此，便不會被認(rèn)定為“以非法占有為目的”。

如何防范股份代持風(fēng)險

由于我國公司法對股東人數(shù)作了限制，股權(quán)眾籌模式經(jīng)常需要借助股份代持模式，因此股份代持可能存在的各種法律風(fēng)險不能回避，主要包括：

1. 如何防范受托人違反約定擅自處分代持股份的風(fēng)險
股份代持源自委托人對受托人的信任。但是，受托人仍可能實施侵害委托人利益的行為，如受托人未經(jīng)委托人同意，擅自轉(zhuǎn)讓代持股份或以代持股份進(jìn)行抵押融資。在這種情況下，委托人如何防范其中的法律風(fēng)險？筆者認(rèn)為可以考慮采取下述措施：
（1）將代持股份寫入公司章程或出資人協(xié)議之中，能在一定程度上防范受托人擅自處分股份的行為。
（2）將代持股份辦理質(zhì)押登記，提前約定高額的違約責(zé)任以保護(hù)委托人利益。
（3）將公司股份代持的情況作為公司章程或出資人協(xié)議的附件，把隱名股東持股及委托持股的情況進(jìn)行公開，使公司所有股東都知情。受托人處置委托人的股權(quán)會受到其他股東的監(jiān)督，發(fā)生爭議時也有充分的證據(jù)支持。

2. 存在股份代持的公司在國內(nèi)上市前需清理股權(quán)
存在股份代持的公司一般被認(rèn)為股權(quán)結(jié)構(gòu)不夠清晰，因此證監(jiān)會要求公司在上市前應(yīng)當(dāng)對其股權(quán)進(jìn)行清理。股權(quán)清理的方法一般是把股份轉(zhuǎn)回給委托人或直接轉(zhuǎn)給受托人，或由公司進(jìn)行回購。股權(quán)代持協(xié)議應(yīng)該就此作出約定，并明確估值的方法和依據(jù)，以免發(fā)生分歧。

3. 隱名股東如何有效監(jiān)督公司運營
隱名股東把股東權(quán)委托給名義股東后如何監(jiān)督公司的運營？對此，筆者提出兩個建議：一是在委托協(xié)議（股份代持協(xié)議）中明確約定委托的范圍、委托權(quán)限以及哪些重大事項事前必須征求隱名股東的書面同意等內(nèi)容；二是由顯名股東反過來將相關(guān)事項委托給隱名股東的代表，由該代表以代理人身份行使股東權(quán)利。

4. 股份代持協(xié)議存在的其他問題
鑒于股份代持時間較長，其間可能會發(fā)生法律、政策的變化，所以應(yīng)該在協(xié)議里針對可以預(yù)見到的變化及其影響進(jìn)行明確約定。此外，協(xié)議中還應(yīng)當(dāng)就一些特殊的問題提前進(jìn)行約定，如分紅的時間和分紅的比例，以及分紅的方式是由公司直接匯入委托人賬戶，還是匯入受托人賬戶再由受托人轉(zhuǎn)交委托人賬戶等。這些都是規(guī)避風(fēng)險的很好的辦法。