一、PPP的范圍界定

　　在財(cái)政部和發(fā)改委各自的立法進(jìn)程中，均以“政府及社會(huì)資本合作（PPP）”的概念為中心。而在六部委聯(lián)合制定的《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中，則使用了“特許經(jīng)營(yíng)（concession）”的概念。通說認(rèn)為，PPP的內(nèi)涵是指政府和社會(huì)資本為提供公共服務(wù)而通過正式的協(xié)議建立起來的一種長(zhǎng)期合作伙伴關(guān)系，雙方共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其外延相當(dāng)廣泛，特許經(jīng)營(yíng)只是PPP的一種模式。財(cái)政部的《操作指南》在項(xiàng)目運(yùn)作方式上列舉了外包類的O&M(委托運(yùn)營(yíng))和MC（管理合同）以及私有化類的BOO（不含移交）。發(fā)改委的《指導(dǎo)意見》中也將PPP項(xiàng)目分為經(jīng)營(yíng)性的、準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性的和非經(jīng)營(yíng)性的，其中后兩者不一定使用特許經(jīng)營(yíng)模式?？梢?，財(cái)政部和發(fā)改委對(duì)PPP都采取了廣義理解。而六部委的《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第三條強(qiáng)調(diào)，特許經(jīng)營(yíng)者除了參與投資建設(shè)外，還應(yīng)在一定期限內(nèi)參與項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)并獲得收益，在第五條列舉了BOT/TOT/ROT、BOOT、BTO等方式，由此可以推斷，外包類（不含融資）、私有化類（不含移交）和BT（不含運(yùn)營(yíng)）等其他PPP模式不屬于《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》所界定的特許經(jīng)營(yíng)范圍。

　　那么，同為推廣PPP制度的配套制度，六部委出臺(tái)的《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》中使用特許經(jīng)營(yíng)的概念意圖何在？是取代PPP的提法？還是暗示在中國(guó)PPP主要等同于特許經(jīng)營(yíng)（相當(dāng)于PPP狹義化）？不管如何，這種模糊PPP界限的提法讓PPP的定義更加困惑，也不利于發(fā)揮創(chuàng)造性、探索更加適合具體項(xiàng)目情況的PPP模式。

二、PPP項(xiàng)目合伙人的選定方式

　　在項(xiàng)目合伙人即社會(huì)資本的選擇上，我國(guó)存在《政府采購法》和《招投標(biāo)法》并行的局面。根據(jù)《招投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益或公眾安全的項(xiàng)目、全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。由于PPP項(xiàng)目涉及到公共服務(wù)的供給，一般關(guān)系到公共利益，因此應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)《政府采購法》第二條的規(guī)定，政府使用財(cái)政性資金采購貨物、工程和服務(wù)的行為，適用政府采購法。第二十六條規(guī)定的政府采購方式中，除了公開招標(biāo)這種主要方式以外，還包括競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購、詢價(jià)及國(guó)務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。這就使得PPP項(xiàng)目至少存在三個(gè)問題，一是《政府采購法》和《招投標(biāo)法》本身的不協(xié)調(diào)問題，二是招投標(biāo)法方式并不適合PPP項(xiàng)目的充分談判需要，三是使用者付費(fèi)的PPP項(xiàng)目使用哪種合伙人選定方式依據(jù)不足。

第一，《政府采購法》和《招投標(biāo)法》對(duì)于開標(biāo)時(shí)投標(biāo)人少于3個(gè)的處理不同。按照《招投標(biāo)法》及配套的《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招投標(biāo)辦法》，投標(biāo)人少于3個(gè)應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。而《政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)管理辦法》對(duì)《政法采購法》作出了補(bǔ)充，規(guī)定招標(biāo)文件沒有不合理?xiàng)l款、招標(biāo)公告時(shí)間及程序符合規(guī)定的，經(jīng)報(bào)上級(jí)財(cái)政部門同意，可以采取競(jìng)爭(zhēng)性談判、詢價(jià)或者單一來源方式采購。關(guān)于兩部法律的關(guān)系問題已有很多討論，本文要提醒讀者注意的是，在PPP項(xiàng)目合伙人的選定上，嚴(yán)格的重新招標(biāo)并不利于靈活和效率。

第二，除了國(guó)家有單獨(dú)法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的必須采取招投標(biāo)方式的項(xiàng)目類型外，因PPP項(xiàng)目協(xié)議涉及到較長(zhǎng)周期內(nèi)的利益分配、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、績(jī)效評(píng)估等復(fù)雜安排，社會(huì)資本的參與時(shí)間提前、參與程度更深，應(yīng)給與雙方充分的談判空間，招投標(biāo)方式并不適應(yīng)有些PPP項(xiàng)目的性質(zhì)。

第三，PPP項(xiàng)目包含三種類型，非經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目和準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目是政府付費(fèi)或政府給與部分補(bǔ)貼的，由于使用了財(cái)政資金，可以適用《政府采購法》。而經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目是以使用者付費(fèi)為基礎(chǔ)的，因性質(zhì)上屬于公共服務(wù)，適用《招投標(biāo)法》沒有爭(zhēng)議，但因資金來源并非財(cái)政性資金，如果要適用《政府采購法》規(guī)定的競(jìng)爭(zhēng)性談判等非招標(biāo)方式則依據(jù)不足。2009年財(cái)政部發(fā)布了《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購和詢價(jià)等方式作出了細(xì)化，能否適用于PPP項(xiàng)目，目前也尚不明確。

三、項(xiàng)目公司能否獲得土地使用權(quán)

　　項(xiàng)目公司能否獲得及如何獲得土地使用權(quán)在中國(guó)也是一個(gè)問題，這是中國(guó)特殊的土地制度帶來的。根據(jù)《土地管理法》，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，可以劃撥方式取得。現(xiàn)實(shí)中主要根據(jù)《劃撥用地目錄》來操作，對(duì)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目，可以劃撥方式提供土地使用權(quán)。對(duì)以營(yíng)利為目的，非國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)以有償方式提供土地使用權(quán)。也就是說如果PPP項(xiàng)目是營(yíng)利性的，或者非國(guó)家重點(diǎn)扶持的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，那么應(yīng)采用有償方式獲得土地使用權(quán)，即協(xié)議出讓或招拍掛方式出讓。政府一般通過協(xié)議方式操作，但協(xié)議出讓有前置條件，并且，即使能夠采用協(xié)議出讓方式，根據(jù)《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》，如果在同一塊土地上有兩個(gè)以上意向用地者的，則應(yīng)采取招標(biāo)、拍賣或掛牌方式出讓。那么就會(huì)帶來兩個(gè)后果，一是招拍掛方式不一定能保證項(xiàng)目公司獲得土地使用權(quán)，二是即使獲得，招拍掛方式將提高項(xiàng)目公司的土地使用成本，最終成本可能轉(zhuǎn)嫁到政府或使用者身上。

　　這一困境產(chǎn)生的根源，在于PPP項(xiàng)目的許可與國(guó)有土地使用權(quán)的獲得是兩條線，PPP項(xiàng)目合伙人的選定和國(guó)有土地使用權(quán)的出讓并不是同一個(gè)程序。項(xiàng)目公司如果不能獲得土地使用權(quán)，比如采取租賃方式使用項(xiàng)目土地，一方面這會(huì)影響項(xiàng)目公司通過土地融資的能力，另一方面，項(xiàng)目土地這一重要資產(chǎn)項(xiàng)目公司卻沒有使用權(quán)，會(huì)挫傷社會(huì)資本的積極性。國(guó)有土地制度和PPP項(xiàng)目如何才能更好地銜接還是一個(gè)需要探索的問題。

四、PPP的性質(zhì)及糾紛解決方式

PPP項(xiàng)目合同的性質(zhì)問題是一個(gè)先天問題，從誕生之日起一直爭(zhēng)論不休。它屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)？是行政合同還是普通民事合同？界定PPP的性質(zhì)除了法律理論的完善和法律部門劃分的協(xié)調(diào)層面上的意義，更實(shí)際的是，微信公眾號(hào)PPP項(xiàng)目爭(zhēng)端解決持續(xù)關(guān)注PPP模式的熱點(diǎn)問題。

PPP項(xiàng)目合同出現(xiàn)爭(zhēng)議，

應(yīng)該使用哪種方式解決，是行政訴訟還是民事訴訟？

　　我們首先來回顧一下PPP的誕生原因，政府傳統(tǒng)上通過普遍約束性規(guī)定和單個(gè)強(qiáng)制性禁令來調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)參與者的行為，隨著公私合作的深入開展和方式多樣化，政府也通過合同的方式對(duì)公共服務(wù)的提供作出安排。PPP合同強(qiáng)調(diào)政府和社會(huì)資本地位上的平等，必須尊重當(dāng)事人意思自治，這有別于傳統(tǒng)行政行為是行政主體強(qiáng)制相對(duì)人接受的單方面意思表示，比如合同強(qiáng)調(diào)履約意識(shí)，對(duì)政府變更和解除合同（經(jīng)常意味著收回特許權(quán)）有嚴(yán)格的限制。另一方面，政府簽訂PPP合同的目的在于公共利益，必須受到公法上依法行政原則的約束，比如，在社會(huì)資本的選擇上通常必須采用公開競(jìng)爭(zhēng)等方式，在價(jià)格制定、服務(wù)質(zhì)量上政府享有監(jiān)督權(quán)和制裁權(quán)。發(fā)改委在《指導(dǎo)意見》中要求政府定位從公共產(chǎn)品的直接“提供者”轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)資本的“合作者”以及PPP項(xiàng)目的“監(jiān)管者”。“合作者”偏重私法自治原則，“監(jiān)管者”強(qiáng)調(diào)依法行政原則，而政府通過合作和監(jiān)管最終實(shí)現(xiàn)了公共產(chǎn)品的間接提供。因此，PPP合同同時(shí)受私法自治原則和行政法原則的約束，兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)。

　　對(duì)于爭(zhēng)議解決問題，聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)在《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目法律指南》中指出，“在多數(shù)大陸法系國(guó)家，項(xiàng)目協(xié)議由行政法管轄，而在另一些國(guó)家，此種協(xié)議原則上由合同法管轄，并有針對(duì)提供公共服務(wù)的政府合同而制定的特別規(guī)則作為補(bǔ)充。這種制度可能關(guān)系到項(xiàng)目協(xié)議當(dāng)事方商定的爭(zhēng)端解決機(jī)制。”貿(mào)法會(huì)在第七章對(duì)不同法律傳統(tǒng)的制度安排進(jìn)行了描述，概括來說，在具有民法傳統(tǒng)或者接受法國(guó)行政法中“行政合同”概念的國(guó)家中，社會(huì)資本享有的自主權(quán)服從于公共利益，政府享有一定的特權(quán)，糾紛由專門受理行政事項(xiàng)的特別法庭專屬管轄。在普通法國(guó)家，行政合同和私人合同之間并無明確的區(qū)別，在適用法律和司法管轄上，與普通合同無異，但根據(jù)長(zhǎng)期形成的判例法原則，政府為公共利益可以不受合同的約束，但社會(huì)資本有權(quán)得到公平補(bǔ)償或者調(diào)整。

　　財(cái)政部的《操作指南》和發(fā)改委的《通用合同指南》均以仲裁或民事訴訟作為PPP合同的爭(zhēng)議解決方式，六部委的《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》并未明確規(guī)定，只是指出特許經(jīng)營(yíng)者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。而根據(jù)新修訂的《行政訴訟法》及其司法解釋，“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”，其中包括了“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”。那么，《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》所稱的特許經(jīng)營(yíng)和行政訴訟法上的特許經(jīng)營(yíng)是否是一個(gè)概念？作為PPP框架內(nèi)的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議應(yīng)采用哪種爭(zhēng)議解決方式？

　　目前，不少學(xué)者主張以民事方式解決PPP項(xiàng)目合同的爭(zhēng)議，其中一個(gè)重要的現(xiàn)實(shí)理由就是社會(huì)資本以違約為由提起民事訴訟能夠更好地得到救濟(jì)，有利于增強(qiáng)社會(huì)資本與政府合作的信心。其實(shí)，在現(xiàn)有法律不夠明晰的情況下，除了在PPP項(xiàng)目合作中因政府的具體行政行為受到侵害的必須提起行政訴訟外，應(yīng)該尊重雙方的意思自治，允許雙方在合同中約定民事訴訟或仲裁的爭(zhēng)議解決方式。

五、PPP立法層級(jí)不足

　　從以上的分析和昨天的樹狀圖都可以看出，中國(guó)的PPP立法圖景非常復(fù)雜，我國(guó)行政法律、法規(guī)和各部委的規(guī)章，相互之間存在著不協(xié)調(diào)之處，中央和地方也有不同理解。雖然運(yùn)用法律的位階理論可以解決一部分沖突問題，但對(duì)于具體項(xiàng)目來講，仍會(huì)讓參與者無所適從。

　　財(cái)政部和發(fā)改委各自出臺(tái)的PPP的法律文件，基本屬于指導(dǎo)性文件，并沒有強(qiáng)制遵照?qǐng)?zhí)行的效力，且這些文件要受眾多法律和法規(guī)的掣肘。更為嚴(yán)重的是，中央并不存在唯一的PPP管理機(jī)構(gòu)，財(cái)政部和發(fā)改委按照各自的邏輯進(jìn)行規(guī)則設(shè)計(jì)，雖然大同小異，但考慮到跨地域的PPP項(xiàng)目需要中央的協(xié)調(diào)，且PPP項(xiàng)目涉及到不同政府主管部門之間的協(xié)調(diào)，不是一個(gè)單獨(dú)的部委可以解決的，因此，在中央成立一個(gè)專門的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)實(shí)屬必要。

　　最后，六部委聯(lián)合發(fā)布的《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》雖經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，但從制定機(jī)關(guān)上來看仍是部門規(guī)章。它體現(xiàn)了相關(guān)部委對(duì)PPP的共同理解，但在PPP項(xiàng)目中土地使用權(quán)問題如此突出的情況下，缺少國(guó)土部門的發(fā)聲實(shí)屬遺憾。另外，業(yè)界對(duì)《特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》到底是加速了還是延緩了《特許經(jīng)營(yíng)法》或者《PPP法》的出臺(tái)持懷疑態(tài)度。在PPP模式的探索階段，采用規(guī)章或法規(guī)的形式雖然能夠即時(shí)作出調(diào)整，但PPP項(xiàng)目一般周期長(zhǎng)達(dá)10年以上，經(jīng)常變動(dòng)的規(guī)章或法規(guī)并不利于給投資者信心。在吸取充足的經(jīng)驗(yàn)后，一部統(tǒng)一的PPP法的出臺(tái)是必要的也是必然的。

來源：廣州仲裁委員會(huì)