按：本文由劉國(guó)鑌發(fā)表于《中歐商業(yè)評(píng)論》，有改動(dòng)。

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)民營(yíng)企業(yè)平均壽命不到3年。導(dǎo)致企業(yè)“短命”的原因，不外兩個(gè)方面，一方面是與市場(chǎng)相關(guān)的外部矛盾，比如產(chǎn)品沒(méi)有市場(chǎng)，或者受到同行的沖擊；一方面是與管理相關(guān)的內(nèi)部矛盾，比如股東矛盾，管理混亂，資金缺乏，等等。內(nèi)部矛盾往往起決定作用，內(nèi)部矛盾解決不好，會(huì)使外部矛盾加劇。股東矛盾，是內(nèi)部矛盾最主要、最具破壞性的矛盾。我們經(jīng)?？吹剑緲I(yè)務(wù)做得不好，不掙錢，自然是倒閉；可是許多公司業(yè)務(wù)做得不錯(cuò)，也是倒閉，甚至越是掙錢，倒閉得越快。這往往是因?yàn)楣蓶|之間的權(quán)益不平衡，引發(fā)股東矛盾，影響公司經(jīng)營(yíng)管理。

除非實(shí)質(zhì)股東只有一個(gè)人，民營(yíng)企業(yè)出現(xiàn)股東矛盾的概率幾乎是百分之百。

大家知道的“真功夫”， 就是一個(gè)典型的例子。

在短短十幾年的時(shí)間里，真功夫從一家蒸品快餐店，發(fā)展到遍布全國(guó)300多家門(mén)店，員工15000多名。在某些地區(qū)甚至能與麥當(dāng)勞、肯德基三分天下，其業(yè)務(wù)做得不可謂不好。可是，從去年下半年以來(lái)，真功夫頻頻爆出由于股東矛盾引發(fā)的種種紛爭(zhēng)。下面是有關(guān)媒體報(bào)道的紛爭(zhēng)“剪影”：

大股東潘宇海向廣州市天河區(qū)人民法院提起股東知情權(quán)之訴，要求查看公司財(cái)務(wù)賬目，法院當(dāng)時(shí)裁定對(duì)真功夫自2007年7月起至2008年12月的財(cái)務(wù)報(bào)告、財(cái)務(wù)賬冊(cè)及會(huì)計(jì)憑證進(jìn)行證據(jù)保全。

潘敏峰（大股東蔡達(dá)標(biāo)的前妻，大股東潘宇海的姐姐）、竇效嫘（潘宇海之妻，公司監(jiān)事）到公司財(cái)務(wù)室“強(qiáng)行搶奪”公司財(cái)務(wù)資料，公司報(bào)警。公司總部辦公場(chǎng)所陷于混亂。

由大股東潘宇海新委任的副總經(jīng)理潘國(guó)良率數(shù)十人直奔公司總部“上班”，被拒門(mén)外，雙方發(fā)生“肢體沖突”。

潘敏峰、竇效嫘及潘國(guó)良再次來(lái)到真功夫公司總部辦公室，圍堵總部大門(mén)長(zhǎng)達(dá)5小時(shí)。

有多名不明身份人員自公司總部所在的高盛大廈樓前跟蹤、尾隨、挑釁公司管理層員工，給公司員工人身安全和心理造成嚴(yán)重威脅。

真功夫董事會(huì)發(fā)表聲明，譴責(zé)潘宇海、竇效嫘、潘敏峰等嚴(yán)重干擾公司的經(jīng)營(yíng)的行為。

今年二月，法院對(duì)股東知情權(quán)糾紛案作出判決，大股東潘宇海勝訴，法院判決真功夫應(yīng)提供財(cái)務(wù)報(bào)告等給潘宇海委托的會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。真功夫已提起上訴。

圍繞上述紛爭(zhēng)，真功夫主要經(jīng)營(yíng)管理人員的離婚、重婚、私生子扶養(yǎng)等一系列紛爭(zhēng)也被各大媒體熱炒。甚至在真功夫食物里面出現(xiàn)蟑螂蚊子之類的消息，也跟著股東紛爭(zhēng)一起被廣泛傳播。有網(wǎng)站還及時(shí)進(jìn)行網(wǎng)友調(diào)查：你還會(huì)進(jìn)真功夫吃飯嗎？

這些，都嚴(yán)重影響到公司的正常運(yùn)作。直到現(xiàn)在，真功夫的股東矛盾導(dǎo)致的紛爭(zhēng)還遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束，在這樣的紛爭(zhēng)下，真功夫會(huì)走向何方，還是一個(gè)未知數(shù)。

導(dǎo)致真功夫內(nèi)亂的，當(dāng)然有包括個(gè)人性格在內(nèi)的諸多原因，但是其股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理設(shè)計(jì)畸形很明顯是最重要的因素。

真功夫從1994年創(chuàng)業(yè)到2007年引入風(fēng)險(xiǎn)投資之前，一直是由創(chuàng)始人蔡達(dá)標(biāo)和潘宇海（蔡達(dá)標(biāo)的妻弟）各持50%的股權(quán)。引入風(fēng)險(xiǎn)投資后，蔡、潘二人各實(shí)際持有47%的股權(quán)，兩家風(fēng)險(xiǎn)投資商各持有3%的股權(quán)。這是典型的“平衡股權(quán)”結(jié)構(gòu)，發(fā)生股東矛盾的幾率非常大（本文后面會(huì)專門(mén)討論）。

另外，對(duì)公司治理設(shè)計(jì)上，真功夫也有致命硬傷。真功夫重組時(shí)由股東制定的《合作框架協(xié)議》，約定總經(jīng)理和副總經(jīng)理由蔡達(dá)標(biāo)方和潘宇海方分別委派，而在《公司章程》中，總經(jīng)理和副總經(jīng)理應(yīng)由公司董事會(huì)決定聘任，二者有明顯的沖突。

如果說(shuō)在引入風(fēng)險(xiǎn)投資之前，上述硬傷屬于“蒙昧”狀態(tài)下的低級(jí)錯(cuò)誤（這種錯(cuò)誤很常見(jiàn)），那么，在由風(fēng)險(xiǎn)投資商參與企業(yè)重組、準(zhǔn)備建立規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的時(shí)候，還出現(xiàn)這樣問(wèn)題，就讓人費(fèi)解了。

我們知道，公司的股東有兩方面最基本的權(quán)利——財(cái)產(chǎn)權(quán)利（剩余索取權(quán)）和控制權(quán)利（剩余控制權(quán)）。前者主要表現(xiàn)為分紅和分配剩余財(cái)產(chǎn)，后者主要表現(xiàn)為選擇管理者和決定重大事項(xiàng)。投資人投資之后如果沒(méi)有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，他就不會(huì)投資，或者他會(huì)選擇去做慈善。控制權(quán)利是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的基本保障。

這兩種基本權(quán)利，促使公司誕生，推動(dòng)公司發(fā)展。也正是這兩種基本權(quán)利，造成了股東之間、股東和控制人之間天然的矛盾。這種矛盾激化，相當(dāng)于企業(yè)得了先天性“心臟病”，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理會(huì)受到嚴(yán)重?fù)p害。

本文將針對(duì)股東權(quán)利相關(guān)的幾個(gè)重要而又常見(jiàn)的問(wèn)題，探索如何通過(guò)事前設(shè)計(jì)防治企業(yè)股東糾紛，促進(jìn)企業(yè)健康發(fā)展。

契約完備降低總成本

根據(jù)筆者（劉國(guó)鑌）的經(jīng)驗(yàn)，如果公司成立之初，股東預(yù)先進(jìn)行必要的約定，過(guò)程中進(jìn)行必要的調(diào)整，就可以極大地預(yù)防可能出現(xiàn)的糾紛、緩解股東糾紛給公司造成的負(fù)面影響。

公司其實(shí)就是一種契約，或者說(shuō)公司是由一系列的契約組成的。任何契約都有不完備性。研究表明，契約的完備程度，跟運(yùn)作成本密切相關(guān)。契約越完備，事前成本越大，事后成本越小。反之，則事后成本很大。創(chuàng)業(yè)者需要找到一個(gè)平衡點(diǎn)，適當(dāng)增加事前成本，降低事后成本，以控制總成本。

下圖反映了事前成本、事后成本與總成本的關(guān)系。

如果不愿意投入事前成本，而導(dǎo)致股東權(quán)益紛爭(zhēng)，甚至引發(fā)訴訟，那公司的總成本就非常高了，甚至是災(zāi)難。嚴(yán)重的，直接導(dǎo)致公司消亡。

許多投資人認(rèn)為，股東權(quán)益問(wèn)題有《公司法》規(guī)范，出了問(wèn)題依法處理就行了?？墒牵痉ㄔ诤艽蟪潭壬鲜侨我夥?，尤其在2005年經(jīng)過(guò)大的修訂之后，更是加大了任意性規(guī)范和選擇性規(guī)范的比重，把許多本該屬于公司自治的權(quán)利還給了股東。事實(shí)上，每個(gè)公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東的管理和控制能力、行業(yè)和產(chǎn)品情況、經(jīng)營(yíng)管理模式都不同，法律不可能作出統(tǒng)一的規(guī)定。公司治理的許多問(wèn)題，本就應(yīng)該屬于“私權(quán)自治”的范疇，就像夫妻之間如何生活法律不能干涉過(guò)多一樣，法律把公司自治權(quán)交給企業(yè)的所有者——股東，是天經(jīng)地義的?？墒?，大多數(shù)公司股東沒(méi)有學(xué)會(huì)利用這種權(quán)利。于是，像《公司章程》這樣的重要自治文件千人一面，就好比所有的人，不分男女老幼、職業(yè)特點(diǎn)穿同樣的一套衣服。不但別扭，而且危險(xiǎn)。

有三家企業(yè)（均為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)），都是進(jìn)行石灰石礦的開(kāi)采及相關(guān)礦產(chǎn)品的生產(chǎn)。在當(dāng)?shù)卣闹鲗?dǎo)下，進(jìn)行了以上規(guī)模為目的的合并。通過(guò)談判，三家企業(yè)都撤銷，合并為一家新的公司，原三家企業(yè)的投資人成為新公司股東，大致各占三分之一的股權(quán)。確定具體股權(quán)份額的時(shí)候，圍繞固定資產(chǎn)、原有礦藏儲(chǔ)量、現(xiàn)有市場(chǎng)份額、今后可能得貢獻(xiàn)等因素，股權(quán)之爭(zhēng)十分激烈。后來(lái)經(jīng)協(xié)商一致，其中一個(gè)股東A愿意做出妥協(xié)，股權(quán)份額減為32%，另兩個(gè)股東B和C各占34%。

可是，公司剛成立運(yùn)作不到三個(gè)月，股東之間就發(fā)生了激烈的沖突。這里面有行政捆綁產(chǎn)生的弊端、股權(quán)平衡導(dǎo)致的問(wèn)題，更有公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的問(wèn)題。原來(lái)，新建公司的章程是從網(wǎng)上下載的所謂標(biāo)準(zhǔn)文本，規(guī)定重大事項(xiàng)經(jīng)持有三分之二以上股權(quán)的股東同意決定。股東A很快發(fā)現(xiàn)，三人中，B和C都擁有重大事項(xiàng)一票否決權(quán)，只有自己沒(méi)有。也就是說(shuō)，B和C只要取得一致，便可以決定任何事項(xiàng)，自己否決不了。而自己提出的的重大事項(xiàng)主張，必須說(shuō)服B和C一致同意才行，聯(lián)合B 或者C 兩人中的任何一人，都只有66% 的股權(quán)比例，達(dá)不到三分之二，決定不了重大事項(xiàng)。當(dāng)初讓股權(quán)（從1/3減至32%）的時(shí)候，想到只是比他們少兩個(gè)百分點(diǎn)的分紅，沒(méi)想到在公司控制上出現(xiàn)這樣的結(jié)果。于是A要求重新談判。雖然這種結(jié)果不是B和C當(dāng)初有意謀取的，但是B和C也因?yàn)檫@意外的特權(quán)而暗自得意，因此不肯答應(yīng)重新談判。可是A負(fù)責(zé)公司的生產(chǎn)，而且合并的時(shí)候是帶著一批人進(jìn)入新公司的，于是在工作中處處鬧別扭，嚴(yán)重影響公司運(yùn)作。

問(wèn)題最終擺在了律師面前。從公司法的角度，上述公司設(shè)計(jì)沒(méi)有任何問(wèn)題?？墒敲墚吘巩a(chǎn)生了，而且依賴法律（比如依法罷免A的職務(wù)，或者訴訟解決）不好解決，即便是解決了，公司也一定是傷筋動(dòng)骨。所幸，接手該案的律師不是一個(gè)只懂法律不懂企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的人，也沒(méi)有純粹“依法”解決問(wèn)題。律師以公司法律制度為基準(zhǔn)，向幾個(gè)當(dāng)事人做了耐心細(xì)致的解釋工作，使股東們明白合理的股權(quán)及公司治理設(shè)計(jì)對(duì)公司健康發(fā)展的重要性。

律師最后提出了三個(gè)解決方案：一是通過(guò)協(xié)商，A有償出讓一部分股權(quán)，同時(shí)當(dāng)然地放棄一部分對(duì)公司的控制權(quán)；二是變一部分股份為優(yōu)先股，放棄對(duì)公司的控制權(quán)，換取紅利和剩余財(cái)產(chǎn)分配上的優(yōu)先權(quán)；三是修改公司章程，在目前的持股情況下，股東會(huì)表決權(quán)按人頭行使，不按出資比例行使。不論哪種方案，都需要對(duì)公司治理作整體重新設(shè)計(jì)。

股東們經(jīng)協(xié)商選擇了第三種方案。

另外一些投資人認(rèn)為，之所以發(fā)生矛盾和糾紛，是因?yàn)槿顺隽藛?wèn)題，只要人“對(duì)”了，就沒(méi)有問(wèn)題。在清華大學(xué)的一次關(guān)于股權(quán)及公司治理的研討會(huì)上，一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授力挺“人”的因素，在聽(tīng)到一些股東矛盾案例后，直接說(shuō)：“我絕對(duì)不和那樣的小人合作！”可見(jiàn)這種“以人為本”的觀念之深入人心。于是，許多公司疏于公司法人治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，疏于制度建設(shè)，用江湖義氣、哥們義氣維系公司運(yùn)作。至于章程，完全放到一邊，從公司誕生到死亡，沒(méi)有人看一眼公司章程。在公司找不到一次像樣的股東會(huì)、董事會(huì)會(huì)議記錄，從來(lái)沒(méi)有形成過(guò)正式的股東會(huì)、董事會(huì)決議。

不可否認(rèn)，人是公司中最重要的因素，尤其是有限責(zé)任公司（西方也稱“閉鎖型公司”），“人合”的成分很大，是否選對(duì)合作者，合作者的素質(zhì)、價(jià)值取向，甚至志趣、性格等等確實(shí)在很大程度上影響到合作成功與否。

但是，不能因此否定“法治”的重要性。人是變化的，今天的“情投”不代表永遠(yuǎn)的“意合”。天下熙熙，皆為利來(lái)，天下攘攘，皆為利往。大千世界，蕓蕓眾生，什么樣的人是君子？真正的君子，有幾個(gè)？好多人說(shuō)，那種把錢看得太重的，不適合跟他合作?？墒?，投資人組成公司，本身就是以營(yíng)利為目的，那些不看重錢的的君子，他合不合適成為創(chuàng)業(yè)伙伴，還打問(wèn)號(hào)。再有，股東矛盾，許多時(shí)候不見(jiàn)得出于自私自利。市場(chǎng)眼光、管理風(fēng)格、理想目標(biāo)等等都可能成為矛盾的引發(fā)點(diǎn)。

前面談到的真功夫的案例，就是典型的例子。股東兼創(chuàng)業(yè)者蔡達(dá)標(biāo)和潘宇海是妻舅關(guān)系，開(kāi)始的時(shí)候，兩個(gè)創(chuàng)始人可以說(shuō)是一家人，后來(lái)，蔡達(dá)標(biāo)和潘宇海的姐姐潘敏峰離婚，“人”的關(guān)系發(fā)生了變化。再后來(lái)，引入風(fēng)險(xiǎn)投資，“人”的因素又發(fā)生了變化。還有，拋開(kāi)人的感情、利益因素不談，據(jù)真功夫的員工透露，兩個(gè)主要股東風(fēng)格迥異也是矛盾激化的因素。蔡達(dá)標(biāo)頗有遠(yuǎn)見(jiàn)、執(zhí)著，潘宇海務(wù)實(shí)、相對(duì)保守，在公司經(jīng)營(yíng)決策上，出現(xiàn)分歧很正常。在個(gè)人關(guān)系比較融洽的情況下，矛盾不容易爆發(fā)。在個(gè)人關(guān)系緊張的情況下，矛盾就容易激化。加上他們完全平衡的股權(quán)結(jié)構(gòu)，激烈的沖突就無(wú)法避免了。如果公司治理結(jié)構(gòu)科學(xué)，相關(guān)制度嚴(yán)謹(jǐn)，二人的不同，其實(shí)恰好可以形成互補(bǔ)。即便矛盾不可調(diào)和，也可以用制度化解，一方在控制權(quán)上形成妥協(xié)。

綜上，過(guò)分依賴國(guó)家的大“法治”，忽略公司自身的小“法治”；以及過(guò)分相信“人治”，忽略公司“法治”，都是引發(fā)股東大戰(zhàn)，導(dǎo)致公司滅亡的原因。

公司設(shè)計(jì)的載體：股東協(xié)議和公司章程

那么，通過(guò)增加契約的完備程度，保護(hù)股東權(quán)益，保障公司正常運(yùn)作，這里所說(shuō)的“契約”，表現(xiàn)為什么呢？這里說(shuō)的契約，主要表現(xiàn)為兩種形式——股東協(xié)議和公司章程。公司章程是公司設(shè)立的法定文件，沒(méi)有公司章程，不可能注冊(cè)公司。股東協(xié)議雖然不是法定必須的，也很重要。（筆者（劉國(guó)鑌）注：公司章程不是真正意義上的契約，但這不是本文要討論的。）

公司章程不能取代股東協(xié)議。

一般說(shuō)來(lái)，投資人準(zhǔn)備成立公司（本文主要指有限責(zé)任公司，下同），往往首先簽訂股東協(xié)議，約定即將成立的公司的一些重要事項(xiàng)，比如，投資人，投資方式，投資額，股權(quán)結(jié)構(gòu)，公司經(jīng)營(yíng)管理，等等。還要明確公司設(shè)立的相關(guān)事項(xiàng)，比如，誰(shuí)負(fù)責(zé)設(shè)立和籌建公司，公司設(shè)立中的費(fèi)用、責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)怎樣承擔(dān)，公司設(shè)立不成如何處理，等等。股東協(xié)議簽訂后，相關(guān)人員就要開(kāi)始公司設(shè)立和籌建工作。公司章程是在注冊(cè)登記過(guò)程中才制訂的，而且嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，需要經(jīng)過(guò)注冊(cè)登記后才真正生效。公司章程也不便將設(shè)立和籌建過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)規(guī)定清楚。

股東協(xié)議，是全體股東協(xié)商一致的產(chǎn)物，只要有一個(gè)股東不同意，不論占的股權(quán)份額有多小，協(xié)議都無(wú)法簽訂。公司章程，根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，在首次制訂的時(shí)候，需要全體股東簽字確認(rèn)，以后的修改，憑借持表決權(quán)特別多數(shù)（三分之二以上）的股東同意即可。也就是說(shuō)，公司章程，在制訂的時(shí)候更像“協(xié)議”，而在修改的時(shí)候更像“法律”。因此，有些涉及到股東基本權(quán)益的事項(xiàng)，或者全體股東特別約定的關(guān)于股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事項(xiàng)，應(yīng)該在股東協(xié)議里面約定，而不能依賴一般意義上的公司章程（經(jīng)過(guò)特殊處理，公司章程也能承擔(dān)這個(gè)作用），以防持有多數(shù)股權(quán)的股東通過(guò)修改公司章程侵害小股東的權(quán)益。

有些事項(xiàng)，法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)由股東協(xié)議決定，比如，我國(guó)《公司法》第35條規(guī)定：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

也就是說(shuō)，如果公司不按出資比例分紅，或者不按出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資，必須全體股東約定。公司章程規(guī)定行不行？正常情況下不行。理由如前所述。如果出現(xiàn)上述約定的公司章程是經(jīng)全體股東一致同意的，可以看作是“全體股東約定”。

如果同時(shí)存在股東協(xié)議和公司章程，就要特別注意理順二者的關(guān)系。股東協(xié)議和公司正常約定不一致的時(shí)候，誰(shuí)的效力更大？這是一個(gè)理論界和學(xué)術(shù)界都有爭(zhēng)議的問(wèn)題。多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為公司章程的效力大于股東協(xié)議；也有人認(rèn)為制訂在后面的大于前面的。前面舉的真功夫的案例中，就出現(xiàn)了股東協(xié)議與公司章程不一致的地方，直到現(xiàn)在，爭(zhēng)吵之聲還不絕于耳。

筆者（劉國(guó)鑌）認(rèn)為，理順二者的關(guān)系，有兩個(gè)方案：

其一，公司章程盡量吸收股東協(xié)議的內(nèi)容，保留股東協(xié)議，并且在股東協(xié)議和公司章程里面都明確載明二者出現(xiàn)不一致（公司章程和股東協(xié)議都是可以修改的，因此可能出現(xiàn)更多的不一致）的時(shí)候的處理方式。

其二，首次制訂的公司章程全部吸收股東協(xié)議中關(guān)于股東權(quán)益及公司治理的內(nèi)容，不保留股東協(xié)議（關(guān)于公司設(shè)立和籌備的內(nèi)容除外），并明確約定章程中的某些條款的修改必須經(jīng)全體股東一致同意。

不論哪個(gè)方案，應(yīng)盡量減少非經(jīng)全體股東一直約定不能改變的事項(xiàng)，以保障公司運(yùn)作的效率。

股東分紅問(wèn)題

2006年3月，高某和張某、顧某、薛某、趙某等3名自然人投資設(shè)立某電力科技有限公司（下稱公司），公司注冊(cè)資本1000萬(wàn)元，高某實(shí)際投資900萬(wàn)元，張某實(shí)際投入資金40萬(wàn)元，其他三名股東各投資20萬(wàn)元。股東口頭協(xié)議約定，高某占公司75%股份（按實(shí)際出資，應(yīng)占90%），張某占10%的股份（按實(shí)際出資，應(yīng)占4%），顧某、薛某和趙某各占5%的股份（按實(shí)際出資，三人各應(yīng)占2%）。高某任公司董事長(zhǎng)、法定代表人，張某任公司總經(jīng)理，其他幾個(gè)自然人股東分任公司部門(mén)經(jīng)理。公司登記由代理機(jī)構(gòu)完成。在公司登記的時(shí)候，所有投資按照股東們約定的股份比例，分別打入各自在工商行政管理局指定開(kāi)設(shè)的銀行賬戶內(nèi)，公司注冊(cè)登記完成后，統(tǒng)一劃入了電力科技公司在銀行開(kāi)立的賬戶。公司章程載明的股東出資比例和持股比例一致。

2006年，公司有盈利，但并未分紅。2007年年終分紅時(shí)，高某要求按照實(shí)際出資比例分紅。張某等4名股東不同意。高某召集股東會(huì)，強(qiáng)行通過(guò)了股東會(huì)決議，按照出資比例分紅。2008年5月，張某等四人將公司訴至法院，要求法院判定按持股比例分紅。隨后，高某解除了張某等四人“一切職務(wù)”。張某等四人又對(duì)公司提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁要求公司補(bǔ)發(fā)加班工資，補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。自此公司運(yùn)作陷入混亂。

盈余分配糾紛庭審中，張某等四人訴稱，雖然我們沒(méi)按持股比例出資，但是公司是在我們四人提供的項(xiàng)目、技術(shù)、市場(chǎng)渠道的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，當(dāng)時(shí)股東一致認(rèn)定了持股比例，在公司登記時(shí)也是按照這個(gè)比例登記的，公司章程對(duì)出資比例和持股比例也有記載。而且我們?yōu)楣景l(fā)展付出了辛勤勞動(dòng)，也沒(méi)有按正常的市場(chǎng)價(jià)值領(lǐng)取工資，就是基于我們?cè)诠菊加泄煞?。?qǐng)求法院判定按照持股比例分紅。

高某則辯稱，股東的實(shí)際出資比例非常清楚，有銀行轉(zhuǎn)賬憑證、收款收據(jù)等為證。公司法明確規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利，公司章程對(duì)此也沒(méi)有作例外規(guī)定。張某等當(dāng)初對(duì)項(xiàng)目及市場(chǎng)夸大其詞，在管理中又沒(méi)有做出當(dāng)初承諾的貢獻(xiàn)。何況，張某所謂的管理、技術(shù)、市場(chǎng)渠道不能算作實(shí)際出資。請(qǐng)求法院依法判決按照實(shí)際出資比例分紅。

法院認(rèn)為，張某等掌握的管理和市場(chǎng)渠道依法不能用作出資，技術(shù)可以用作出資，但是沒(méi)有證據(jù)證明張某等掌握的技術(shù)進(jìn)行了驗(yàn)資入資。至于公司成立后的管理行為，不能成為享受股東權(quán)利的依據(jù)。但是，在公司注冊(cè)登記時(shí)，高某超出持股比例的部分出資（150萬(wàn)元）分別打入了張某等根據(jù)工商行政管理部門(mén)的規(guī)定開(kāi)立的出資專用賬戶，并經(jīng)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后用于出資，公司章程也載明各股東是按照持股比例出資。這個(gè)行為應(yīng)當(dāng)看作是高某自愿作出的讓與。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某等按照持股比例履行了出資義務(wù)。遂根據(jù)《公司法》第35條判決公司按照持股比例（也就是出資比例）分紅。張某等勝訴。

這是一起股東矛盾影響公司運(yùn)作的案例。限于專題，本文就公司盈余分配糾紛進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。應(yīng)該說(shuō)，法院的最終處理是正確的。本案中股東們最初的意思，肯定是按照約定的持股比例分紅，不然約定的持股比例還有什么意義（在控制權(quán)方面是沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義的，因?yàn)楸景钢泄镜牡目刂茩?quán)明顯掌握在高某手里）？問(wèn)題在于股東們沒(méi)有就此簽訂明確的股東協(xié)議，由高某出資張某等人占股份的部分究竟如何認(rèn)定，約定不明。另外，對(duì)公司章程對(duì)此也沒(méi)有做技術(shù)處理，還是犯了大多數(shù)投資者常犯的錯(cuò)誤——用千篇一律的章程文本作為自己的公司章程。后來(lái)，股東發(fā)生矛盾，高某有意識(shí)的利用了公司法35條關(guān)于按實(shí)繳的出資比例分紅的規(guī)定，按照實(shí)際出資比例分紅，引發(fā)了糾紛。

一般人不認(rèn)為有限公司分紅問(wèn)題是問(wèn)題，認(rèn)為有盈利，除了法定公積金，按持股比例分就行了?？墒鞘聦?shí)上沒(méi)這么簡(jiǎn)單。下面將討論兩方面的問(wèn)題：幾種特殊情況下分紅比例怎么確定？如何限制控制股東惡意不分紅？

我國(guó)《公司法》第35條規(guī)定：股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

根據(jù)這個(gè)規(guī)定，股東是按“實(shí)繳”的出資比例分紅（注意，這跟多數(shù)人理解的“持股比例”是不同的），同時(shí)，法律允許股東對(duì)分紅比例自行約定。

什么叫“實(shí)繳出資”？這是與“名義出資”或者“認(rèn)繳出資”對(duì)應(yīng)的。有三種情況會(huì)導(dǎo)致股東實(shí)際出資額和名義出資額不一樣。一種情況，公司法規(guī)定股東可以分期繳納出資，在股東認(rèn)繳的出資額還沒(méi)有交足的情況下，名義出資與實(shí)際出資就不相符。另一種情況，是實(shí)踐中常常出現(xiàn)的股東出資瑕疵的情況，包括虛假出資、抽逃出資和出資不實(shí)（公司法第31條規(guī)定的情況）等。第三種情況，就是公司（或者大股東）配股，正如前面所舉的案例。配股的問(wèn)題很復(fù)雜，持有配股的股東并沒(méi)有實(shí)際出資，但是一定具備某種價(jià)值（比如對(duì)公司管理人員配股是看中管理人員的管理能力），這種價(jià)值奉獻(xiàn)，顯然不能算“實(shí)繳出資”。說(shuō)是一種贈(zèng)與，如果沒(méi)有明確約定，也有些牽強(qiáng)。

上述第一種情況，股東分期出資，是法律允許的。可以分期出資，被看作是我國(guó)05年公司法修訂時(shí)與國(guó)際接軌的一大進(jìn)步。以前，只有外商投資企業(yè)可以享受這種方便。第二種情況是法律禁止的。第三種情況，法律規(guī)定比較模糊，好像也沒(méi)有明確承認(rèn)，但也不禁止。

公司法規(guī)定的按實(shí)繳出資比例分紅有沒(méi)有問(wèn)題？看起來(lái)沒(méi)有問(wèn)題，而且很合理。你實(shí)際出資多少?zèng)Q定分紅多少，收益與風(fēng)險(xiǎn)一致。事實(shí)上，如果實(shí)繳出資和名義出資完全一致，沒(méi)有問(wèn)題。在二者不一致的情況下，按照實(shí)繳出資比例分紅問(wèn)題多多。

在分期出資的情況下，按實(shí)繳出資比例分紅會(huì)帶來(lái)一系列的麻煩和矛盾。

比如，張三、李四、王五共同成立公司，假如認(rèn)繳的出資比例各占1/3，張三一開(kāi)始（假如公司1月1日成立）就全額繳納，李四開(kāi)始交了一半，4月12日繳齊剩下部分。王五第二年的9月17日一次性繳齊出資。第一年盈利100萬(wàn)元，第二年假如也盈利100萬(wàn)元，怎么分？ 如果按實(shí)繳出資比例分紅，第一年王五不能參與分紅。李四有一半的出資缺位3個(gè)月零12天，是按缺位時(shí)間占全年時(shí)間比例扣除，還是在計(jì)算李四分紅時(shí)把缺位的那段時(shí)間產(chǎn)生的盈利摘出來(lái)？王五不參與第一年分紅，但是他的股東身份是存在的，他得行使股東的其他權(quán)利，參與公司治理，有可能還要參加公司管理，他第一年參與公司治理的心態(tài)必然大受影響。如果這時(shí)候發(fā)現(xiàn)公司虧損嚴(yán)重，他繼續(xù)履行出資義務(wù)的積極性也大打折扣（當(dāng)然可以用法律規(guī)定的股東出資義務(wù)來(lái)約束，這是另一個(gè)層面的問(wèn)題）。另外，如果第一年公司產(chǎn)生了虧損，王五承不承擔(dān)？如果分紅不行虧損卻要承擔(dān)，與法理不符。如果虧損也不承擔(dān)，與其股東身份以及因股東身份擁有的其他權(quán)利（比如在股東會(huì)投票）不相匹配。如果在王五出資之前，對(duì)公司不做任何形式的參與，與法律規(guī)定不符，而且會(huì)極大地破壞公司的人合性。

在股東出資瑕疵情況，按實(shí)繳出資比例分紅看起來(lái)更有道理，因?yàn)檫@些情形本來(lái)就是法律所禁止的?？墒峭瑯哟嬖诓僮魃系穆闊┖兔堋１热?，虛假出資是其他股東同意的還是未同意的？發(fā)現(xiàn)虛假出資的時(shí)候已經(jīng)分了紅，怎么辦？一旦認(rèn)定一部分出資屬于虛假，前面的所有分紅比例都得重新算過(guò)。實(shí)踐中還有這種情況，全體股東都沒(méi)有實(shí)際出資，注冊(cè)資本是請(qǐng)人墊付的，注冊(cè)完成就抽走了。啟動(dòng)經(jīng)費(fèi)是以公司的名義借來(lái)的。假如公司贏了10萬(wàn)元，分給誰(shuí)？所有股東都不分？或者，發(fā)現(xiàn)其中一個(gè)股東實(shí)實(shí)在在從自己的口袋里面掏了1000元錢投資于公司，是不是10萬(wàn)元就歸這個(gè)股東？這顯然是開(kāi)玩笑的。

第三種情況，要是因?yàn)闆](méi)有實(shí)際出資而不分紅，就更亂套了，至少失去了配股的管理人員的激勵(lì)作用。

對(duì)此，筆者（劉國(guó)鑌）的意見(jiàn)很簡(jiǎn)單：橋歸橋，路歸路。只要是認(rèn)繳了出資，成為股東，就享受股東應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)。分紅是股東的權(quán)利，如實(shí)繳納出資是股東的義務(wù)。配股，是一種股權(quán)讓渡，法律不禁止，只要登記于股東名冊(cè)，就應(yīng)享受股東權(quán)利。因此，一律按照認(rèn)繳的出資比例（或者持股比例）分紅。分期繳納出資中的未繳納部分，其實(shí)質(zhì)是對(duì)公司的負(fù)債，按約定向公司支付利息就行了，如果未按期出資，承擔(dān)違約責(zé)任即可。如果全體股東同意，連利息也不用約定，這相當(dāng)于股東們對(duì)分期出資的股東讓渡了相應(yīng)的權(quán)利。至于瑕疵出資，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任即可（包括資本補(bǔ)足責(zé)任、對(duì)其他股東的違約責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任）。而這些責(zé)任的承擔(dān)，與分紅沒(méi)有關(guān)系。

當(dāng)然，公司確定了優(yōu)先股的，可以不按持股比例分紅。所謂優(yōu)先股，是持有優(yōu)先股的股東放棄了一部分公司控制權(quán)，換取分紅和分取剩余財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先股股東一般不參與公司管理。

此外，公司盈利的多少用于分紅？除了法定公積金以外，是否還提取任意公積金？提多少？什么時(shí)間分？都應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)約定清楚。實(shí)踐中，在控制股東操控下，長(zhǎng)時(shí)間有紅不分，美其名曰“為了公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展”，實(shí)際上自己通過(guò)謀取控制利益變相獲取紅利，其他股東只能光眼看。雖然，新公司法對(duì)此作了法律限制：當(dāng)公司連續(xù)五年盈利符合分紅條件但不分紅，反對(duì)股東可以行使股權(quán)回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。可是，明眼人一看就知道，這又是一筆算不清的糊涂賬，根本保護(hù)不了股東的權(quán)益。比如，連續(xù)4年盈利，第5年讓公司虧損那么一點(diǎn)點(diǎn)，易如反掌。不用財(cái)務(wù)造假，將本該今年簽的單放到第二年即可。又比如，連續(xù)4年符合條件而不分紅，好不容易第5年符合分紅條件，公司象征性的分一點(diǎn)點(diǎn)紅利，你有什么辦法？法律規(guī)定的退股條件似乎永遠(yuǎn)也無(wú)法滿足。而這時(shí)候的小股東，一定會(huì)用其他方式“維權(quán)”，甚至不惜破壞公司正常發(fā)展以泄憤。因此需要公司股東通過(guò)協(xié)議做進(jìn)一步的約定。

股東知情權(quán)問(wèn)題

股東知情權(quán)，是股東實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的最重要的條件?？墒牵蓶|濫用知情權(quán)，又會(huì)給公司的商業(yè)秘密帶來(lái)威脅。如何平衡股東知情權(quán)和公司商業(yè)秘密保護(hù)之間的關(guān)系？常見(jiàn)的是大股東損害小股東權(quán)益，可是小股東利用知情權(quán)攪得公司不得安寧，甚至全面崩潰的也不在少數(shù)。本文開(kāi)頭列舉的真功夫的案例，目前表現(xiàn)在訴訟層面的，就是股東知情權(quán)糾紛。

股東行使知情權(quán)的方式，最直接的就是查賬。法律對(duì)此有規(guī)定，可是過(guò)于簡(jiǎn)單。

公司法第34條 ：股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。
　　股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。……

那么，有限公司股東可不可以復(fù)制、摘錄賬簿？如果“查閱”不包括復(fù)制、摘錄，一個(gè)人面對(duì)幾本甚至幾十賬簿，是不是很別扭？

有限公司股東可不可以查閱、復(fù)制會(huì)計(jì)憑證（尤其是原始憑證）？賬簿記錄是靠記賬憑證支撐的，看不到記賬憑證，光看賬面數(shù)字，沒(méi)有意義。而且，眾所周知，我國(guó)公司兩本賬的情況非常嚴(yán)重，賬簿造假也極為容易，股東僅僅憑查閱賬簿維護(hù)自己的合法權(quán)益，實(shí)在是力不從心。

還有，有限公司股東可不可以查閱公司管理制度？股東查賬的程序？股東查賬的時(shí)間、地點(diǎn)、方式？

以上這些問(wèn)題，法律規(guī)定不夠清楚，學(xué)界也眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。各地規(guī)定也不一致。比如，北京市高級(jí)人民法院就出過(guò)指導(dǎo)性意見(jiàn)（這雖然不能算司法解釋，在法院判案時(shí)，這樣的意見(jiàn)比法律還管用），規(guī)定有限公司股東可以查閱公司賬簿，包括記賬憑證也原始憑證。但是該意見(jiàn)對(duì)其他問(wèn)題也語(yǔ)焉不詳。而在國(guó)內(nèi)，不支持有限公司股東查閱記賬憑證和原始憑證的判決比比皆是。

上述問(wèn)題如果在事先的約定中明確，會(huì)省卻很多麻煩。究竟要怎樣明確，要根據(jù)公司的實(shí)際情況，不能一概而定。

比如，筆者（劉國(guó)鑌）在協(xié)助一個(gè)公司進(jìn)行公司設(shè)計(jì)時(shí)，就建議在股東協(xié)議和公司章程中明確規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制、摘錄公司賬簿及財(cái)務(wù)憑證（包括原始憑證）。同時(shí)規(guī)定了股東的保密義務(wù)，除了在股東內(nèi)部洽談時(shí)使用，以及依法維護(hù)股東權(quán)益在訴訟或者仲裁程序中作為證據(jù)使用以外，不得用作其他任何用途。這是因?yàn)?，該公司股東人數(shù)不多，股權(quán)沒(méi)有過(guò)度分散，最小的股東也持有公司5%的股份，股東對(duì)公司的參與程度也都很高。而且該公司業(yè)務(wù)非常市場(chǎng)化，操作也比較規(guī)范，對(duì)公司商業(yè)秘密泄露沒(méi)有特別的擔(dān)心。作為配套制度，筆者（劉國(guó)鑌）建議股東們約定了股東的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，股東不得直接或者間接在與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相同或者近似的經(jīng)營(yíng)實(shí)體持股，股東不得在與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相同或者近似的經(jīng)營(yíng)實(shí)體任職，股東不得自營(yíng)與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相同或近似的業(yè)務(wù)。

股東出任公司高管的報(bào)酬與分紅不能混為一談

現(xiàn)實(shí)中，有限公司股東出任公司高管的情況非常普遍。由于是股東，他們往往只是領(lǐng)取象征性的薪酬，甚至不領(lǐng)薪酬。其實(shí)，股東分紅是基于投資行為，是一種“剩余索取權(quán)”；公司高管領(lǐng)取報(bào)酬，是基于勞動(dòng)付出，二者截然不同，不能混為一談。

只要有兩個(gè)以上的股東，下面的情況都會(huì)導(dǎo)致報(bào)酬跟分紅不能一致：有的股東參與公司運(yùn)作，有的不參與；股東所持股份比例有高有低，通過(guò)分紅產(chǎn)生的利益不一致；股東由于股東能力大小不同，擔(dān)任的職務(wù)不同，職責(zé)不同，對(duì)公司的管理貢獻(xiàn)有大有小。

將股東分紅與股東勞動(dòng)報(bào)酬混為一談，容易使某些勞動(dòng)貢獻(xiàn)大又不能通分紅有效彌補(bǔ)的股東產(chǎn)生不平衡感，引發(fā)股東矛盾。而且，這對(duì)股東高管的激勵(lì)也是不夠的，除非他擁有全部的股權(quán)（為自己工作不需要激勵(lì)）。

公司選擇股東出任高管不像外聘管理人員那樣市場(chǎng)化，等公司成立以后再行議定為時(shí)太晚，容易產(chǎn)生矛盾，應(yīng)當(dāng)在事先通過(guò)股東協(xié)議對(duì)方向性、原則性的問(wèn)題進(jìn)行約定或限定?？偟膩?lái)說(shuō)，筆者（劉國(guó)鑌）主張公司股權(quán)清晰，根據(jù)清晰的股權(quán)分紅。股東出任高管（其他職位也一樣）的，盡量比照市場(chǎng)價(jià)格，同時(shí)考慮對(duì)管理人員的激勵(lì)需要，制訂相應(yīng)的薪資獎(jiǎng)勵(lì)方案。

這樣做，會(huì)遇到兩個(gè)常見(jiàn)的問(wèn)題：

第一個(gè)問(wèn)題：對(duì)那些本來(lái)就是以管理入股（配股）的股東，其報(bào)酬如何確定？如果還是按市場(chǎng)價(jià)格領(lǐng)取報(bào)酬，跟以管理入股的本意相悖；如果不考慮正常的報(bào)酬，不利于這樣的管理人員的激勵(lì)，而且時(shí)間長(zhǎng)了，必然引發(fā)不滿，導(dǎo)致工作上的懈怠，甚至引發(fā)糾紛。

有一家成立于2003年初的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司，注冊(cè)資本50萬(wàn)元，由王某和楊某投資設(shè)立。王某有行業(yè)經(jīng)驗(yàn)但是沒(méi)錢，楊某有錢，對(duì)王某也很認(rèn)可。于是注冊(cè)資本50萬(wàn)元中的45萬(wàn)元由楊某負(fù)責(zé)出資，王某實(shí)際投資5萬(wàn)元。二人約定，楊某占70%的股份，王某占30%的股份，公司由王某負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理，楊某不參與公司運(yùn)作，只負(fù)責(zé)監(jiān)督。公司給王某每月發(fā)2000元“生活費(fèi)”。第一年，公司可分配利潤(rùn)約10萬(wàn)元，股東按持股比例進(jìn)行了分配。此后，公司發(fā)展?fàn)顩r良好，利潤(rùn)逐年上升，到2007年，公司可分配利潤(rùn)達(dá)到200萬(wàn)元。王某的工資還是當(dāng)初約定的“生活費(fèi)”2000元每月。王某覺(jué)得，公司能發(fā)展到今天，完全是自己辛勤經(jīng)營(yíng)的結(jié)果，僅僅因?yàn)楫?dāng)初那點(diǎn)投資，造成今天的分配嚴(yán)重不均衡，實(shí)在是不公平。何況楊某的投資早就通過(guò)分紅收回了。如果再這么干下去，哪天公司盈利1000萬(wàn)，還得分700萬(wàn)給楊某，實(shí)在是心有不甘。于是提出改變股權(quán)結(jié)構(gòu)。楊某當(dāng)然是不愿意，認(rèn)為沒(méi)有當(dāng)初我的投資，公司都不可能成立，賺了錢按股份進(jìn)行分配，理所應(yīng)當(dāng)，不能過(guò)河拆橋。結(jié)果王某辭去了公司經(jīng)歷的職務(wù)，08年公司利潤(rùn)急劇下滑，加上國(guó)家實(shí)行調(diào)控，市場(chǎng)萎縮，公司很快便關(guān)門(mén)了。

我們?cè)谶@里不便、也沒(méi)有必要對(duì)二人的行為進(jìn)行道德上的評(píng)判。案例中的公司在股權(quán)結(jié)構(gòu)方面有一定問(wèn)題，同時(shí)沒(méi)有分清股東分紅與勞動(dòng)報(bào)酬的關(guān)系。對(duì)王某來(lái)說(shuō)，剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)不平衡，又不能通過(guò)勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行彌補(bǔ)，心里面的不平衡是顯而易見(jiàn)并可以理解的。

我們也不必從法律上去判斷二人的對(duì)錯(cuò)。依法，楊某認(rèn)為按照股東持股比例分紅沒(méi)有問(wèn)題（至于二人持股比例與實(shí)際出資比例不同，只要股東不存在分歧，不成問(wèn)題）。王某作為管理人員，公司發(fā)放多少薪資，只要不低于國(guó)家規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，法律也不能干涉。二人最終也沒(méi)有采用法律手段解決問(wèn)題。但是，一個(gè)不錯(cuò)的公司就此消亡了。順便指出，股權(quán)及公司治理的矛盾和糾紛，大量存在，給公司造成的危害，不亞于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通合同糾紛、勞動(dòng)關(guān)系糾紛，但是當(dāng)事人最后選擇向法院起訴的，是極少數(shù)。這是股權(quán)及公司治理糾紛的一個(gè)特點(diǎn)。一方面，當(dāng)事人往往采用其他方式對(duì)抗（如同本案），另一方面，我國(guó)法律在這方面的救濟(jì)渠道和手段十分有限。

當(dāng)年聯(lián)想的股權(quán)問(wèn)題，也困擾了柳傳志很長(zhǎng)時(shí)間。中科院當(dāng)初就投入了20萬(wàn)元，聯(lián)想發(fā)展壯大了，投資人的收益相比于投資，已經(jīng)放大了成百上千倍，可是聯(lián)想畢竟還是徹頭徹尾的國(guó)有企業(yè)，創(chuàng)業(yè)者們的貢獻(xiàn)跟收入，已經(jīng)嚴(yán)重不成正比。更重要的時(shí)候，如何激勵(lì)創(chuàng)業(yè)者們繼續(xù)前進(jìn)，已經(jīng)成了一個(gè)嚴(yán)峻的課題。當(dāng)然，在柳傳志充滿智慧的推動(dòng)下，聯(lián)想通過(guò)內(nèi)部人持股，解決了這個(gè)問(wèn)題，為聯(lián)想這些年的快速發(fā)展鋪平了道路。

回到剛才的問(wèn)題，以管理入股（配股）的股東，其報(bào)酬究竟如何確定？筆者（劉國(guó)鑌）的意見(jiàn)仍然是：分紅是分紅，報(bào)酬是報(bào)酬，二者依然應(yīng)當(dāng)分清楚。具體方案有二：

其一，如實(shí)確定股東管理人員所占股份對(duì)應(yīng)的投資，該投資由公司（或者大股東）墊付；如實(shí)約定股東管理人員應(yīng)領(lǐng)取的報(bào)酬（包括發(fā)放報(bào)酬的條件），股東管理人員分期用應(yīng)得的報(bào)酬沖抵（或者歸還）應(yīng)付的投資款。沖抵完成，股東管理人員正常領(lǐng)取報(bào)酬。

其二，明確約定配股部分的股權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)間，在此期間內(nèi)，股東管理人員完成約定的工作，但是只領(lǐng)取適量基本工資作為生活保障。期間屆滿，股權(quán)完全實(shí)現(xiàn)。此后，該管理人員正常領(lǐng)取報(bào)酬。在這種方案下，股權(quán)實(shí)現(xiàn)期間內(nèi)，管理股是否進(jìn)行注冊(cè)登記，股東權(quán)利（比如投票和分紅、轉(zhuǎn)讓和繼承等等）如何行使，應(yīng)約定清楚。

第二個(gè)問(wèn)題：筆者（劉國(guó)鑌）在實(shí)際工作中，不乏有投資人談到，公司剛成立，投資本來(lái)就不足，沒(méi)有錢給股東管理人員發(fā)放充分的工資，怎么辦？

筆者（劉國(guó)鑌）的主張，依然是要明確約定充分的報(bào)酬?？梢圆捎靡韵路绞骄徑夤局Ц赌芰Σ蛔愕膯?wèn)題。

1、 約定正常的報(bào)酬激勵(lì)機(jī)制，但是股東管理人員在約定的期限內(nèi)放棄部分報(bào)酬，作為對(duì)公司的一種投入。放棄的數(shù)額，應(yīng)與股東所占股份比例一致，沒(méi)有參與管理的股東，應(yīng)投入相應(yīng)的現(xiàn)金到公司，使股東對(duì)公司的投入與股份比例一致。

2、 約定正常的報(bào)酬激勵(lì)機(jī)制，股東管理人員在約定的期限內(nèi)暫不領(lǐng)取部分報(bào)酬，暫不領(lǐng)取的部分，作為對(duì)公司的借貸，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候由公司歸還（還可以約定利息）。

3、 降低基本工資部分報(bào)酬比例，加大獎(jiǎng)勵(lì)部分報(bào)酬比例?；竟べY按月領(lǐng)取，作為股東管理人員的基本生活保障。獎(jiǎng)勵(lì)部分可以根據(jù)公司情況與各種指標(biāo)掛鉤，但是主要跟公司實(shí)際實(shí)現(xiàn)的利潤(rùn)掛鉤，按季度、半年或者年度計(jì)發(fā)。由于發(fā)放的獎(jiǎng)金來(lái)源于公司新增利潤(rùn)，公司支付壓力降低。

股東控制權(quán)問(wèn)題

股東對(duì)公司的控制，主要表現(xiàn)為參加股東會(huì)，投票選擇公司管理者，投票決定重大事項(xiàng)，等。這方面，法律留給股東自治的空間很大，需要解決的問(wèn)題也很多。

比如：股東在股東會(huì)如何行使表決權(quán)？哪些屬于應(yīng)由股東會(huì)特別多數(shù)決定的重大事項(xiàng)？特別多數(shù)如何確定？董事、監(jiān)事、董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)及經(jīng)理如何產(chǎn)生？新公司法對(duì)股份公司選舉中的“累積投票制”進(jìn)行了確認(rèn)，而對(duì)有限公司并未提及。這樣，占簡(jiǎn)單多數(shù)持股比例的大股東似乎就可以完全控制董事會(huì)監(jiān)事會(huì)。因此需要股東對(duì)此作出適合自己公司的約定。

某有限公司（以下稱M公司），由股東三人組成，其中甲股東是主要投資人，占公司70%的股份，并承擔(dān)公司主要經(jīng)營(yíng)管理職責(zé)，任總經(jīng)理。乙股東和丙股東分別占18%和12%的股份，乙、丙都參與公司經(jīng)營(yíng)管理，并且在公司中起比較重要的作用。乙、丙的股權(quán)部分來(lái)源于實(shí)際出資，部分來(lái)源于甲的配股（配股實(shí)現(xiàn)時(shí)間為2年）。

經(jīng)過(guò)充分的協(xié)商，股東們一致認(rèn)同，既要保證甲對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)管理的決定權(quán)，又要在重大事項(xiàng)上保證乙和丙對(duì)甲的適當(dāng)牽制。同時(shí)也不能搞一言堂，凡事三人決定，這樣會(huì)影響公司的效率。

筆者（劉國(guó)鑌）作為顧問(wèn)，根據(jù)與股東們溝通的情況，提出了以下建議（限于篇幅，本文僅選取部分供讀者借鑒）：

1、明確規(guī)定應(yīng)由股東會(huì)特別多數(shù)決定的重大事項(xiàng)（除法律規(guī)定事項(xiàng)之外）：

1)    制定公司財(cái)務(wù)管理制度。

2)    公司對(duì)外投資。

3)    增資擴(kuò)股。

4)    單件價(jià)值20萬(wàn)元以上的固定資產(chǎn)的購(gòu)置及處分。

5)    對(duì)外擔(dān)保。

6)    對(duì)外借款（借出）：因業(yè)務(wù)需要額度在10萬(wàn)元以上；非因業(yè)務(wù)需要全部。

7)    貸款（借入）：額度在50萬(wàn)元以上的。

8)    公司借款給股東、員工（借出）：個(gè)人累計(jì)超出1萬(wàn)元的；借出總額超出10萬(wàn)元的。

9)    股東出任公司高管的薪酬待遇。

2、公司設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)由3名董事組成。公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)，設(shè)監(jiān)事1名。由甲推舉2名董事，乙、丙共同推舉1名董事和1名監(jiān)事。

3、重大事項(xiàng)，由股東會(huì)經(jīng)股權(quán)2/3以上并股東人頭2/3以上多數(shù)同意方能決定。（如果按照一般公司章程文本，重大事項(xiàng)按持有2/3以上股權(quán)的股東決定，那么任何事項(xiàng)，甲都可以一個(gè)人說(shuō)了算。股權(quán)加人頭多數(shù)決，單是甲決定不了，因?yàn)椴荒軡M足人頭2/3多數(shù)，必須至少有乙或和丙之一同意。同時(shí)乙、丙加起來(lái)也決定不了，因?yàn)椴粔蚬蓹?quán)2/3。）

第2項(xiàng)，還有一個(gè)備選方案，就是重大事項(xiàng)由持有公司股權(quán)80%以上股東同意決定。在現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，也能達(dá)到同樣的效果。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則應(yīng)精心斟酌

我國(guó)現(xiàn)行公司法對(duì)有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是這樣一種態(tài)度：對(duì)股東之間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不做任何限制；向股東之外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，適當(dāng)限制以保證公司的人合性，但是最終不限。同時(shí)允許公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另作規(guī)定。

其實(shí)，股東之間內(nèi)部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，對(duì)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)影響極大，對(duì)其他股東的權(quán)益影響極大。這種轉(zhuǎn)讓可能導(dǎo)致公司話語(yǔ)權(quán)的極大變化，也可能使苦心設(shè)計(jì)的公司治理方案付諸東流。比如前面的M公司，如果乙股東將自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓10%給甲，則“重大事項(xiàng)由持有公司股權(quán)80%以上股東同意決定”的規(guī)定，也就等于甲對(duì)任何事項(xiàng)可以一個(gè)人說(shuō)了算。如果丙將自己的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給乙，則按照前面的設(shè)計(jì)，實(shí)質(zhì)上等于重大事項(xiàng)必須甲和乙一致同意方能決定。

對(duì)于向外部轉(zhuǎn)讓股權(quán)，我國(guó)法律規(guī)定：股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意，過(guò)半數(shù)不同意怎么辦？誰(shuí)不同意誰(shuí)就要購(gòu)買，不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。也就是說(shuō)，轉(zhuǎn)讓最終是能完成的，要么你同意我轉(zhuǎn)讓給其他人，要么你自己購(gòu)買。法律同時(shí)還規(guī)定了股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

這里的問(wèn)題是：價(jià)格訛詐如何解決？我這股權(quán)，怎么看也不值10萬(wàn)元，可是我說(shuō)了，有人出價(jià)50萬(wàn)要買，你買嗎？你要是不買，你有可能要接受一個(gè)你認(rèn)為很惡心的、甚至帶有敵意的股東，你買，就拿50萬(wàn)出來(lái)。

還有，對(duì)公司高管轉(zhuǎn)讓股權(quán)限不限制（高管是否持股以及持股數(shù)量與公司價(jià)值息息相關(guān)）？如何限制？共同財(cái)產(chǎn)分割（比如夫妻分割共同財(cái)產(chǎn)）、贈(zèng)與、繼承導(dǎo)致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓如何處理？

因此對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司章程應(yīng)作符合自己公司情況的詳細(xì)規(guī)定。

如前所述，對(duì)于M公司，關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓，做了如下個(gè)性化約定：

1、   股東向其他人（包括股東）轉(zhuǎn)讓股權(quán)（包括股權(quán)的繼承、贈(zèng)與及共同財(cái)產(chǎn)分割），必須經(jīng)其他股東同意，不同意的股東應(yīng)當(dāng)收購(gòu)其股權(quán)，否則視為同意轉(zhuǎn)讓。不同意的股東決定收購(gòu)其股權(quán)的，收購(gòu)價(jià)格協(xié)商確定，協(xié)商不成的，按以下公式確定股份價(jià)格。二人以上的股東決定收購(gòu)的，協(xié)商確定收購(gòu)份額，協(xié)商不成的，按所持股份比例確定份額。

股權(quán)價(jià)格={凈資產(chǎn)+總資產(chǎn)*前3年（不足3年的，按實(shí)際時(shí)間折算）的年平均資產(chǎn)利潤(rùn)率*5}*股權(quán)比例。

其中：凈資產(chǎn)指議價(jià)時(shí)的賬面凈資產(chǎn)余額；總資產(chǎn)指議價(jià)時(shí)的賬面總資產(chǎn)余額；年資產(chǎn)利潤(rùn)率=本年利潤(rùn)(稅后)/上年末總資產(chǎn)余額。

2、   股權(quán)轉(zhuǎn)讓以后不影響現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)的，原則上由新股東承繼原股東因本協(xié)議而享有的權(quán)利義務(wù)。轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，從而引起權(quán)利義務(wù)變化的，應(yīng)由全體股東重新協(xié)商確定相關(guān)權(quán)利義務(wù)。

3、   有配股的股東，在公司成立后兩年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是經(jīng)全體股東協(xié)商一致同意轉(zhuǎn)讓的除外。

4、   有配股的股東，未滿兩年因股東個(gè)人原因退出公司或者不能正常提供約定的勞務(wù)，其配股部分股權(quán)由公司無(wú)償收回注銷，或者按比例分配給其他股東，退出股東必須協(xié)助辦理相關(guān)變更登記手續(xù)。但是，因?yàn)楣蓶|死亡、殘疾等非因主觀原因不履行義務(wù)，以及因不可抗力不能履行義務(wù)又不能彌補(bǔ)的，其股權(quán)根據(jù)已履行義務(wù)的時(shí)間按比例折算保留。

上述方案，有兩點(diǎn)可供之處，一是確定了股權(quán)價(jià)格計(jì)算方式（當(dāng)然每個(gè)公司情況不同，公式也應(yīng)該不同），避免了因股東對(duì)股權(quán)價(jià)格認(rèn)識(shí)不一產(chǎn)生的糾紛。這種糾紛，即便是到了法院，法官也不好判，只好委托中介機(jī)構(gòu)評(píng)估，而評(píng)估的結(jié)果，往往雙方都不見(jiàn)得滿意。更主要的是這個(gè)過(guò)程本身，就可能把公司拖入萬(wàn)劫不復(fù)。二是明確了配股的股權(quán)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題。

避開(kāi)引發(fā)“心臟病”的股權(quán)機(jī)構(gòu)

公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，與股東矛盾有很強(qiáng)的相關(guān)性。某些股權(quán)結(jié)構(gòu)，本身就是矛盾的淵源。

案例：有兩個(gè)人，同學(xué)多年，研究生畢業(yè)以后決定共同成立一家公司，研發(fā)、生產(chǎn)一種高科技產(chǎn)品。由于產(chǎn)品在市場(chǎng)上具有稀缺性，公司業(yè)務(wù)發(fā)展不錯(cuò)，效益也十分可觀。但是沒(méi)到一年，公司便垮掉了。原來(lái)，兩人在經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、用人理念上發(fā)生了分歧，兩個(gè)人對(duì)自己的觀點(diǎn)都很堅(jiān)持，認(rèn)為不這樣，公司不可能做大做強(qiáng)，而且誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)。正好兩人各占公司50%的股份，誰(shuí)也決定不了誰(shuí)。開(kāi)始還只是理性的爭(zhēng)執(zhí)，后來(lái)變成了感性的抬杠，凡是對(duì)方主張的，一概否決，連關(guān)閉公司的決定也行不成（公司僵局），導(dǎo)致一個(gè)很有發(fā)展?jié)摿Φ墓荆罨畋煌峡濉?/span>

本案例反映的是典型的平衡股權(quán)的弊端，兩個(gè)人股份相當(dāng)，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和控制權(quán)利的行使力度一樣。積極作為時(shí)，兩個(gè)人力度一般大小，可能互不相讓；消極不作為時(shí)，也可能互相觀望——反正賠了也有你的一半。

只要存在兩個(gè)大股東，兩個(gè)股東對(duì)公司的實(shí)際影響都非常大，一旦一方反對(duì)，決策難以作出或者難以執(zhí)行，都屬于平衡股權(quán)。比如：50/50、51/49、45/45/10、40/30/分散小股東，等等。前面談到的真功夫，其股權(quán)結(jié)構(gòu)就是標(biāo)準(zhǔn)的平衡股權(quán)，即便是引入風(fēng)投，進(jìn)行公司重組之后，也未擺脫平衡股權(quán)的桎梏。在平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)下，兩個(gè)大股東死掐，有時(shí)候甚至連關(guān)閉公司的決定也無(wú)法做出，便形成所謂的“公司僵局”。

案例：一家經(jīng)營(yíng)電腦及外部設(shè)備的公司，從零起步，已經(jīng)運(yùn)作了近十年。開(kāi)始是兩個(gè)股東，一大一小，兩個(gè)人互相配合，業(yè)務(wù)做的還不錯(cuò)。后來(lái)為了做大，經(jīng)過(guò)幾次增資擴(kuò)股，包括給有能力的職業(yè)經(jīng)理配股，變成了7個(gè)股東。其中最大的股東占30%的股份，最小的兩個(gè)股東占5%，中間有兩個(gè)20%的，兩個(gè)10%。大股東任執(zhí)行董事兼總經(jīng)理，其他股東分任不同的職務(wù)。

公司即便是小事情也難以決定。一次，公司決定中秋節(jié)全體員工去爬香山，行政部經(jīng)理（外聘的一個(gè)小女孩）為了這件事，哭了好幾場(chǎng)，還沒(méi)有協(xié)調(diào)好。就是因?yàn)檫@些股東（他們?cè)谄髽I(yè)里面都被稱為“X總”），意見(jiàn)不統(tǒng)一。負(fù)責(zé)銷售的股東根本就不同意去，認(rèn)為現(xiàn)在正是拿單的時(shí)候，不宜耽誤時(shí)間。負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)的股東，認(rèn)為預(yù)算太高，公司這么做，不值。負(fù)責(zé)產(chǎn)品的股東，認(rèn)為預(yù)算還太少，要搞就得像樣一點(diǎn)。等等。

公司作重大決策的時(shí)候，大家要么表態(tài)但是不關(guān)痛癢，要么不表態(tài)。誰(shuí)也不做負(fù)責(zé)任的思考，誰(shuí)也不做有力的擔(dān)當(dāng)。擔(dān)任總經(jīng)理的大股東的意見(jiàn)，時(shí)常遭到否決。

就這樣，這家開(kāi)始發(fā)展還不錯(cuò)的公司，后來(lái)一直不死不活，辦公室搬了又搬，租用的寫(xiě)字樓質(zhì)量越來(lái)越差，辦公場(chǎng)地也是越來(lái)越小。

這個(gè)案例反映的是平均分散股權(quán)結(jié)構(gòu)的弊端。由于股權(quán)平均分散，沒(méi)有人能真正的行使控制權(quán)，同時(shí)極易產(chǎn)生搭便車的心態(tài)。搭便車最突出的莫過(guò)于人民公社，已經(jīng)被證明是沒(méi)有效率的，問(wèn)題倒是很多。這里面除非產(chǎn)生一個(gè)英雄，有極大的人格魅力，而且還要大公無(wú)私，公司才有希望。

公司股權(quán)越分散，股東人數(shù)越多，控制成本越大，搭便車的心態(tài)越嚴(yán)重。

現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有絕對(duì)完美或者正確的股權(quán)結(jié)構(gòu)。但是出，根據(jù)多年經(jīng)驗(yàn)，筆者（劉國(guó)鑌）對(duì)有限公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)提出如下建議：

1、最好有大股東，但是大股東不絕對(duì)控股。必須要有相對(duì)大股東對(duì)公司負(fù)最終責(zé)任。其他股東有參與的積極性，有參與的必要，也有參與的力量。

2、在資本的力量（包括資金對(duì)公司發(fā)展的影響力，以及資方對(duì)公司管理人員的掌控力）不是很強(qiáng)大的情況下，公司的主要管理者最好占大股?？刂评媾c基于股權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益一致，有助于避免非股東（或者小股東）控制人綁架股東利益。在資本的力量足夠強(qiáng)大的情況下，公司的主要管理者可以占小股或者不占股份。

3、相比于平衡股權(quán)和平均分散股權(quán)，民營(yíng)企業(yè)一股獨(dú)大更有助于公司發(fā)展。一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)有一定弊端，比如容易形成獨(dú)裁，小股東的權(quán)益容易受到侵犯，等。現(xiàn)實(shí)中，理論界對(duì)一股獨(dú)大的恐懼和非議，更多的來(lái)源于國(guó)有企業(yè)的一股獨(dú)大，這是一種股東缺位狀態(tài)下的一股獨(dú)大。民營(yíng)企業(yè)股東一般不會(huì)出現(xiàn)缺位，對(duì)于民營(yíng)企業(yè)來(lái)說(shuō)，一股獨(dú)大有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)：財(cái)產(chǎn)權(quán)利和控制權(quán)利相對(duì)統(tǒng)一，不容易發(fā)生矛盾；控制成本低，決策效率高。

4、民營(yíng)企業(yè)過(guò)早的股權(quán)分散是災(zāi)難。股權(quán)過(guò)早分散，大股東積極性降低，小股東積極性也不高。尤其是在我國(guó)，大多數(shù)人缺乏規(guī)范的股權(quán)意識(shí)和公司治理意識(shí)，往往把股東和管理者的角色混為一談，容易造成公司管理的混亂。

5、警惕用配股的方式激勵(lì)員工。股東的積極性，正面來(lái)源于對(duì)公司剩余索取權(quán)的行使，反面來(lái)源于對(duì)投資血本無(wú)歸的恐懼。剩余索取權(quán)，與剩余控制權(quán)息息相關(guān)。配股太少，行使剩余索取權(quán)的積極性不高，太多，公司控制成本增大。相比于投資獲得的股份，配股股東血本無(wú)歸的恐懼大為減少。

投資人在公司設(shè)立之初就應(yīng)當(dāng)考慮股權(quán)結(jié)構(gòu)問(wèn)題，盡量避免畸形股權(quán)。如果畸形股權(quán)結(jié)構(gòu)已經(jīng)形成，或者不得不形成這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)，就要通過(guò)其他手段盡量彌補(bǔ)。比如，設(shè)計(jì)適應(yīng)公司實(shí)際情況的治理模式，用優(yōu)先股解除部分股東的控制權(quán)，等等。如果不幸矛盾激化，病入膏肓，就不得不考慮動(dòng)手術(shù)了。比如及時(shí)通過(guò)股份重組、股權(quán)收購(gòu)、公司分離等方式解決問(wèn)題?？傊粝乱粋€(gè)活的公司，比看到一個(gè)公司漸漸死去要好。等等。

有人說(shuō)，股權(quán)是實(shí)實(shí)在在的權(quán)利啊，如果股東都不愿意放棄，怎么能靠簡(jiǎn)單的“設(shè)計(jì)”實(shí)現(xiàn)股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化呢？問(wèn)題是，如果股東能夠預(yù)見(jiàn)到畸形股權(quán)帶來(lái)的危害，不但掙不到錢，還要忍受浪費(fèi)精力和時(shí)間、犧牲友情等等痛苦，股東還愿意做無(wú)謂的堅(jiān)持嗎？

(劉國(guó)鑌)