一、   法律規(guī)定

我國關(guān)于擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》和《民事訴訟法》之中。我國現(xiàn)行民法通則和擔(dān)保法規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議不成的，抵押權(quán)人只能通過向人民法院提起訴訟的方式實現(xiàn)。通過訴訟的方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，程序復(fù)雜且時間較長，不利于債權(quán)人利益的保障。而最新的《民事訴訟法》和《物權(quán)法》的實施后，擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)方式也由之前的訴訟模式逐漸演變到現(xiàn)在的非訴模式，程序大為簡化、時間大為縮短、成本大為降低，極大地保護了擔(dān)保物權(quán)人的合法權(quán)益。本文也將主要探討實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的非訴模式。

（一） 關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)非訴方式在實體法上的體現(xiàn)

我國關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)非訴方式在實體法上最重要的體現(xiàn)是在《物權(quán)法》之中，根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格”，擔(dān)保物權(quán)人通過非訴的方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有了實體法上的直接依據(jù)。

（二）關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)非訴方式在程序法上的體現(xiàn)

雖然我國《物權(quán)法》對于擔(dān)保物權(quán)人通過非訴方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)早有規(guī)定，但因為缺乏程序法上的配套規(guī)定，在司法實踐中卻很難實現(xiàn)。

而2012年修正后的《民事訴訟法》在第十五章“特別程序”中單獨增設(shè)“實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件”一節(jié)，為擔(dān)保物權(quán)人通過非訴方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)提供了程序法上的支持。根據(jù)新的《民事訴訟法》第196條的規(guī)定：“申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出”以及第197條的規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟”，擔(dān)保物權(quán)人通過非訴的方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有了程序法上的直接依據(jù)。

至此，我們建立了一條完整的通過非訴方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的制度，程序法和

實體法做到了有效銜接。

（三）司法解釋及地方法院指導(dǎo)性意見

目前，最高人民法院尚未對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序作出相關(guān)司法解釋，只有個別地方高院出臺了相關(guān)指導(dǎo)意見，諸如浙江高院出臺的《浙江省高級人民法院關(guān)于審理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的意見》。但是，從現(xiàn)有資料顯示，全國各地都出現(xiàn)了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的判例，顯然，法院系統(tǒng)對此類案件持積極和開放的態(tài)度，我們相信在不久的將來，會有更多此類案件的涌現(xiàn)，也會有更多地方法院指導(dǎo)性意見的出臺，甚至是相關(guān)司法解釋的出臺，為擔(dān)保物權(quán)人通過非訴方式實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)提供法律支撐。

二、   實務(wù)操作及注意事項

雖然我國法律對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的非訴方式有了相關(guān)規(guī)定，但是，在實踐中擔(dān)保物權(quán)人究竟該如何操作、應(yīng)該注意什么才能更好地利用實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的特別程序來維護自己的最大權(quán)益呢？筆者通過研究相關(guān)法律規(guī)定、研讀相關(guān)學(xué)術(shù)文章，特別是通過對比分析大量的司法判例，認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)人在實務(wù)操作中應(yīng)該注意以下幾個方面：

（一）管轄問題

在以往司法實務(wù)中，鮮有在選民資格、宣告失蹤或死亡等特別程序案件中提出管轄異議之情形。但在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序案件中，許多被申請人為拖延時間而提出管轄異議。

筆者認(rèn)為，首先，新民訴法第196條明確規(guī)定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序案件由擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地法院管轄。不動產(chǎn)專屬管轄系訴訟案件中的管轄規(guī)定，在特別程序案件中不應(yīng)適用。其次，管轄異議不適用于特別程序案件，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的管轄異議無須作出裁定，也不應(yīng)再經(jīng)過管轄上訴程序。著名民訴法學(xué)家李浩教授指出，新民訴法修訂后，管轄異議條款由原民訴法第二章管轄第三節(jié)移送管轄和指定管轄中的第三十八條，移到了第十二章第一審普通程序第二節(jié)審理前的準(zhǔn)備中的第一百二十七條。因此，可以認(rèn)為管轄異議條款是針對一審訴訟案件作出的規(guī)定。而實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)并非訴訟案件，特別程序案件中沒有被告，管轄異議條款無從適用。再次，若受理法院審查后發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄，可裁定駁回申請。申請人可以另行向有管轄權(quán)的法院提出申請，避免在管轄裁定和上訴移送程序上耗費大量時間，才能體現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序便捷高效處理的立法本意，又節(jié)約了寶貴的司法資源，同時也避免了管轄異議權(quán)被濫用。如果存在法院爭管轄的情況，可以通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

（二） 當(dāng)事人范圍問題

1、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的申請人

實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中申請人范圍的界定關(guān)乎當(dāng)事人是否適格，是此類案件立案審查與審理中首先需要明確的問題。對于申請人的范圍，《民事訴訟法》第 196 條表述為“擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人”， 但是，對于申請人的具體范圍，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識并不一致。

筆者認(rèn)為，依照《民事訴訟法》、《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，“擔(dān)保物權(quán)人”包括抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人，而“其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人”包括特定情形下的抵押人、出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人。此外，依照《合同法》第 286 條之規(guī)定，建設(shè)工程承包人也可以作為申請人申請實現(xiàn)建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)。

2、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的被申請人

關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的被申請人，新修訂的民事訴訟法沒有明文規(guī)定。當(dāng)擔(dān)保物權(quán)人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時，與其直接對應(yīng)的主體，如抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人作為被申請人應(yīng)無異議；當(dāng)?shù)盅喝?、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人作為被申請人也無異議。但是，在司法實踐中需要明確的主要問題是，擔(dān)保財產(chǎn)上的其他利害關(guān)系人是否應(yīng)列為被申請人，如抵押人與債務(wù)人不一致時的債務(wù)人、擔(dān)保財產(chǎn)的占有人等等。

對于上述問題，法律并無明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界也存在爭議，但是從現(xiàn)有的司法判例來看，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人作為申請人時，抵押人和債務(wù)人又不一致時，被申請人也僅僅只是抵押人。筆者認(rèn)為，設(shè)立實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序就是為了快速實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，如果把擔(dān)保財產(chǎn)上的其他利害關(guān)系人都列為被申請人，雖然有助于理清不同權(quán)利人之間可能存在的利害沖突，維護其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，但是這就違背了設(shè)立實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序的初衷，并且這很可能會涉及眾多不同的法律關(guān)系，極大的增加了審理難度，甚至有可能被迫回到實體審查的道路上。筆者認(rèn)為，對于擔(dān)保財產(chǎn)上的其他利害關(guān)系人權(quán)益的維護，這些人完全可能通過另案起訴的方式解決，而不需要在實行擔(dān)保物權(quán)案件中一并解決。

（三） 請求法院實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件

《民事訴訟法》第197條規(guī)定：“人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟?！北緱l是關(guān)于審查實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請的規(guī)定。

《民事訴訟法》第197條的直接后果就是有兩個：符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請。學(xué)術(shù)界關(guān)于“請求法院實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件”尚有爭議，主要有兩要件說、三要件說、四要件說。其中，兩要件說認(rèn)為擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)條件包括擔(dān)保物權(quán)的有效存在、債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未受清償。三要件說則認(rèn)為包括擔(dān)保物權(quán)的有效存在、債務(wù)履行期屆滿債權(quán)未受清償、以及擔(dān)保物權(quán)的實行未受到法律上的特別限制。四要件說認(rèn)為包括擔(dān)保物權(quán)的有效存在、主債務(wù)履行期屆滿、債權(quán)未受清償，以及債務(wù)未受清償非因債權(quán)人的原因造成。

筆者認(rèn)為，對于請求法院實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件的關(guān)鍵在于如何理解“符合法律規(guī)定”的含義。筆者認(rèn)為，這里的法律主要是指《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》中的相關(guān)規(guī)定，甚至包括關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的相關(guān)司法解釋。

筆者認(rèn)為，是否可以考慮應(yīng)用兩分法審視“請求法院實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件”，具體包括成就要件和阻卻要件。只有在同時具備成就要件和不具備阻卻要件的條件下才算是“符合法律規(guī)定”。筆者通過研究相關(guān)法律法規(guī)、學(xué)理文章以及分析大量現(xiàn)實案例后總結(jié)如下：

成就要件就是指主債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)合法存在以及實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件成就的要件，主要包括：1、主債權(quán)合法有效的存在。應(yīng)通過主合同及合同履行狀況來證明；2、擔(dān)保物權(quán)的有效存在。應(yīng)通過擔(dān)保物權(quán)合同、擔(dān)保物權(quán)登記證明、擔(dān)保物的占有狀況等證明；3、履行期屆滿，債務(wù)未受清償；4、發(fā)生法定、約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形；5、擔(dān)保債權(quán)確定，諸如在多方擔(dān)保、混合擔(dān)保的情況下，受償次序明確、受償份額明確；6、法律規(guī)定的其他條件。

阻卻要件就是指能夠阻止擔(dān)保物權(quán)正常實行的條件以及能夠排斥實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序的條件。主要包括：1、擔(dān)保物權(quán)的實行受到特別限制，比如擔(dān)保財產(chǎn)被查封、扣押、凍結(jié)，擔(dān)保財產(chǎn)上存在順位在先的擔(dān)保物權(quán)等；2、出現(xiàn)實體爭議的情況，諸如對于擔(dān)保物權(quán)的存在與否、擔(dān)保物權(quán)的效力、擔(dān)保的范圍和數(shù)額等直接事關(guān)當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)的事實存在爭議等，3、法律規(guī)定的其他情況。

（四） 關(guān)于申請費用的問題

筆者認(rèn)為，因為這屬于特別程序，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定精神，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件應(yīng)當(dāng)不收取申請費用。并且從現(xiàn)有報道中，我們也可以看出，一些法院在審理該類案件并未收取任何申請費用。因此，采用特別程序，對于減少債權(quán)人的訴訟費用是有極大的益處的。

鑒于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)特別程序的簡潔高效、費用低廉，債權(quán)人特別是銀行債權(quán)人應(yīng)該積極重視這一實現(xiàn)債權(quán)的新途徑、新方法，將以前大量的通過訴訟程序來解決的糾紛盡可能通過這一特別程序來處理，以加快不良貸款的處理流程，提高銀行資產(chǎn)質(zhì)量。

        北京盈科（長沙）律師事務(wù)所

                                                 劉 任 律師

                                           2013年9月27日