法律分析備忘錄

上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司長沙分行：

就貴行與湖南XXX投資有限公司（XXX公司）、中國出口信用保險公司長沙營業(yè)部（中信保）之間保理合同、短期出口信用保險糾紛一事發(fā)表如下意見供參考：

一、  案情簡介

2010年4月，基于貴行總行與中信保總部簽署的《戰(zhàn)略合作協議》，中信保介紹XXX公司來貴行辦理出口信貸保理業(yè)務，貴行鑒于中信保已經承保，認為風險可控，就與之簽署了《出口信貸保理協議》，并與XXX公司、中信保簽署了《賠款轉讓協議》。貴行在敘做保理業(yè)務的過程中，發(fā)現XXX公司出口業(yè)務的收貨人、回款方不是銷售合同確定的買方，就向中信保咨詢，中信保經過調查后回復認為基本信息還算吻合，貴行就繼續(xù)為XXX公司提供融資服務，但隨后XXX公司的買方就未再回款。2011年初，XXX公司向中信保提出《可能損失通知書》并索賠，并被中信保立案，但中信保后答復稱經海外調查，XXX公司所稱的買方否認與XXX公司有貿易關系。針對XXX公司的索賠要求，中信保在發(fā)給貴行的函告中，要求先確認XXX公司與限額買家之間的銷售合同真實、合法、有效方才理賠。后來，XXX公司的法定代表人已無法聯系，XXX公司也人去樓空。2011年11月，貴行向中信保發(fā)出關于提請索賠復議的函，但中信保一直未予答復。

二、  目前我們已經看到的材料和主要的法律關系

目前我們已收到的材料有：1、貴行與XXX公司的《出口信貸保理協議》；2、中信保向XXX公司簽發(fā)的《保險單》及相關附件；3、貴行、中信保與XXX公司簽署的《賠款轉讓協議》；4、XXX公司的、《索賠通知書》及中信保的立案批復；5、中信保提供的海外調查資料；6、貴行與中信保的電子郵件記錄；7、中信保對貴行的函告；8、貴行向中信保發(fā)出的關于請求慎重考慮索賠要求的申請。

根據以上材料，可以確認以下法律關系：1、貴行與XXX公司的出口保理合同法律關系；2、中信保與XXX公司的保險合同關系；3、貴行、中信保與XXX公司的賠款轉讓合同關系。

還有一些需要補充的材料：

1、根據賠款轉讓協議我行是否已經與XXX公司簽訂委托索賠協議或轉讓索賠權的協議？2、中信保就涉案的兩筆交易的復核單據或批復？3、貴行與中信保的戰(zhàn)略合作協議？4、XXX公司出口貨物的出口報關單、海關記錄？

三、  疑難問題

1、     起訴XXX公司的送達問題和勝訴后的執(zhí)行能力問題

就目前的情況來看，XXX公司法人代表已經查無下落，公司已經沒有經營，就其作為被告的仲裁或訴訟面臨的第一個問題就是法律文書無法送達或無人簽收，而采用公告形式的送達必然會導致在程序上耗費漫長的時間。另外，因為該公司目前沒有持續(xù)經營，也沒有發(fā)現可供執(zhí)行的固定資產，從目前材料來看也沒有其他的擔保，可能面臨勝訴后無法執(zhí)行的風險。

2、     貴行是否有權向中信保索賠的問題

保險公司在我方依據《賠款轉讓協議》起訴后會以轉讓協議中約定的是被保險人獲得賠款后的權益直接支付給貴行，而非索賠權的轉讓以及貴行非保險合同中的被保險人為由進行抗辯。就我們目前掌握的司法實踐中已經披露的案件來看，很多情況下法院的判決認可了保險公司的抗辯（詳見附件一）。但我們經分析后認為貴行有權直接向中信保索賠，理由如下：

2.1 《賠款轉讓協議》第五條第1項第二款“乙方也接受以下兩種索賠方式…”,因此，雖然我們沒有依據合同另行簽訂委托索賠協議等，但就目前的協議名稱和條款來看，簽訂本協議的目的就是約定索賠權的轉讓。

2.2 根據《保險法》第四十九條，保險標的轉讓的，保險標的的受讓人承繼被保險人的權利和義務。貴行在辦理保理業(yè)務后已經依法受讓XXX公司的債權并已辦理備案手續(xù)，因此，貴行已經是保險標的的合法受讓人，依法承繼被保險人的權利義務。

3、     解決索賠問題后的中信保拒賠的理由是否成立？中信保在此保險事故發(fā)生前是否有過錯？

3.1拒賠理由是否成立

保險公司賠付的前提的貿易合同的真實有效，在此基礎上才有合法債權的產生，只有合法債權成立后因商業(yè)或政治原因造成保險事故的，保險公司方依據保險條款進行理賠。因此，保險和擔保是不同的。擔保是只要債權沒有得到清償，則債權人有權向擔保人主張代為清償。

雖然解決了索賠權的問題，但鑒于XXX公司與限額買方可能并無真實的貿易關系（最少從目前的證據來看），如果出口商實際上并未出口貨物，也就不可能確立對進口商的應收賬款，該等“應收賬款”當然也不會因為“買方拖欠”而受損失。既然被保險人未受損失，保險人當然有權拒絕賠償。因此，如果沒有進一步的證據支持，貴行索賠成功的可能性不大。

3.2中信保是否有過錯

雖然從業(yè)務關系上來看貴行是基于中信保對實際付款方調查后的回復才繼續(xù)為XXX公司進行融資，中信保實際上對貴行損失的發(fā)生存在過錯。但我們仔細分析中信保工作人員給貴行經辦人員的回復郵件，其明確說明，其回復結果僅供參考。那么，這就意味著，貴行要為信任其調查結果獨立承擔責任，即使貴行相信其而造成損失，也要自己承擔。

4、     關于訴訟還是仲裁？

雖然在三方簽署的《賠款轉讓協議》中約定了的仲裁條款，但我們認為仍然可以爭取以訴訟方式解決（至于為何要考慮訴訟我們在后面會有分析），理由如下：

4.1 雖然賠款轉讓協議和保理協議都是同一天簽署，但從保理協議的條款看，賠款轉讓協議是保理協議簽訂的前提和基礎，保理協議約定的訴訟，可以視為對仲裁條款的變更。

4.2 從司法實踐看，對于仲裁條款有爭議的，法院一般情況下會受理原告的起訴。當然，我們應該看到，這些理由不一定完全會被法院采納。

四、  辦案思路

1、     選擇訴訟還是仲裁？訴訟的優(yōu)勢：

1.1     保全和執(zhí)行更便利，因為仲裁機構只能就法律問題進行裁決，沒有權力對裁決強制執(zhí)行，同時，也不能自行進行財產保全措施。從本案來看，中信保那邊的賠償我們只能說是爭取，但實際上案件的難度很多，更多的注意力可能仍然要在如何追查XXX公司的剩余資產上，因此強有力的保全和執(zhí)行措施很有意義。

1.2     法院有調解的任務有助于我方實現部分回款的目的。本案中，XXX公司很可能已經人去樓空，沒有太多執(zhí)行能力，而我們主張中信保承擔責任的證據目前來看不是特別完善，因此，如能通過調解的方式獲得部分的補償也是一種不錯的選擇。

從本案的情況看，如果要通過訴訟追究中信保的責任，只能以損害賠償糾紛為理由，但基于我們上面的分析，中信保是否對貴行的損害存在過錯存在較大爭議，甚至可以說根據現有的材料無法證明中信保的過錯，所以賠償損失的請求極有可能不會得到支持。

2、     積極尋找XXX的剩余資產，包括但不限于房產，對外到期債權等，通過資金走向追索XXX的資金。

3、     委托有跨國債務追償經營的機構向買方要求履行還款義務

4、     向公安機關報案，舉報XXX公司合同詐騙，通過公安機關的力量找到XXX公司的法定代表人或實際控制人，盡量追回一部分損失。

原則是窮盡一切法律上的可能性，盡可能的挽回部分貴行的損失。通過對案情的分析，我們認為，目前最適宜的做法可能是積極尋找XXX公司的法定代表人和其財產線索，看能否適當挽回部分損失。

五、  基于本案對貴行的相關建議

本案是典型的出口商精心策劃的一個合同詐騙案件，而且貴行可能因此而承受較大金額的損失，但通過本案也可以為貴行從事類似業(yè)務提供一點借鑒。

1、完善出口信用保險與中信保的相關合同。

《賠款轉讓協議》約定，出口商是否向信保公司投保出口信用保險并不構成其獲得銀行的貸款或其他形式融資的必要條件或充分條件。銀行開辦出口信用保險項下貿易融資業(yè)務，愿意向出口商進行融資業(yè)務，就是以出口商辦理保險為前提，而此條款的約定，則違背了銀行開辦出口信用保險項下貿易融資業(yè)務的初衷，免除了出口商的義務；

《賠款轉讓協議》中約定信保公司沒有審查出口貿易真實性、合法性的義務，而僅僅約定出口商具有保證貿易真實性、合法性義務。信保公司與出口商簽訂保險協議的前提，是基于出口信用保險項下貿易融資業(yè)務的真實存在。因此，從某種意義上來說，信保公司是以審查了出口貿易真實性、合法性前提下，在自認為風險可控的范圍內，愿意與出口商簽訂的保險協議，向出口商出示保險單。因此，《賠款轉讓協議》免除信保公司對出口貿易真實性、合法性的審查義務是不合理的，有悖于保險公司作為保險人的義務性規(guī)定。

《賠款轉讓協議》只提供了仲裁的爭議解決方式，保險公司的營銷人員普遍在合同上填寫的是在北京的國際貿易仲裁委員會進行仲裁，增加了基層行的維權成本和難度。

因此，在制定《賠款轉讓協議》時，盡量使用貴行內部出示的協議，防止合作方擬定協議存在的隱形條款等情況。貴行在協議中應進一步完善相關法律條款，如違約金條款、不可抗力條款、爭議解決方式條款等相關條款的明確約定，明晰各方責任，防止出現糾紛。

2、嚴格審查出口商的資信評價和合同履行能力，確保貿易真實性

嚴格審查單據。尤其是O/A項下的單據要求通過貴行寄單，單據中需包括正本運輸單據；辦理融資時，要求出口商提供正本出口報關單和企業(yè)IC卡，以便貴行登錄電子口岸系統(tǒng)查詢報關信息并與提單、發(fā)票、合同等相關內容進行核對。

重點審查出口商資信。一是嚴格準入管理，審慎核定額度。客觀地對出口商進行評級，合理確定授信額度；二是認真審查出口商的出口收匯記錄，必要時利用外管局的出口收匯核銷系統(tǒng)進行核查，對有不良記錄、壞賬率較高的企業(yè)可不予辦理；三是認真審查合同的真實性、合法性，認真審查出口商是否全面、恰當地履行銷售合同中規(guī)定的賣方義務，對合同金額超出出口商的履約能力時要保持高度警惕，認真落實合同履行的可行性；四是利用電子口岸系統(tǒng)查詢相關報關信息；五是對交付貨物的質量、數量有疑問時通過出口商商檢等附屬單據予以確認；六、落實有效擔保。出口信用保險是對出口商第一還款來源地風險抵補措施，并非一種貸款擔保方式。辦理出口信保融資業(yè)務，要根據出口商資信及進口商履約記錄等，落實足值、有效的擔保。

控制進口商付款路線。為了防止進口商付款路線修改，導致貴行無法向信保公司進行理賠的情況發(fā)生，貴行嚴格把握進口商付款路線：要求出口商商業(yè)發(fā)票上注明貴行收款路線。查詢同一進口商項下，出口商在銀行信保融資金額及歷史收匯金額，若兩者數據無法匹配，將引起重視，必要時暫停有關融資業(yè)務。
必要時審查中間商的資質。貴行在辦理融資時，如確認存在由中間商代表最終買方簽訂合同的情況，要求出口企業(yè)提供中間商的書面證明，證明其代理身份，以及出口商與最終買家直接確認中間商代理身份，包括授權范圍、授權事項、授權有效期等的書面資料。

以上意見供參考

                                            盈科（長沙）律師事務所

                                                 劉任律師

                                                   2012年4月9日