隨著民眾對公共服務(wù)需求的多樣化和不斷擴張，公共服務(wù)市場將產(chǎn)生大量商機。一方面，一些行政任務(wù)已經(jīng)可以徹底去行政化還給市場，通過企業(yè)提供公共服務(wù)更能適應(yīng)民眾的多樣化需求;另一方面，仍有許多基礎(chǔ)公共服務(wù)任務(wù)必須維持行政任務(wù)性質(zhì)且又需利用市場資源來提供服務(wù)給付。

   中國于2004年提出將“轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)服務(wù)型政府”作為全面推進依法行政的首要目標。實踐中，政府逐漸意識到單純依靠行政資源和措施承擔公共服務(wù)的模式無法解決實踐中公共服務(wù)供給不足、發(fā)展不平衡、服務(wù)的規(guī)模和質(zhì)量難以滿足民眾日益增長的多元化需求之突出矛盾。

    放眼世界，上世紀90年代后，為精簡機構(gòu)、削減行政成本、規(guī)制緩和等目的，各國都進行了政府改造，試圖導(dǎo)入民間活力與市場競爭原理，國家任務(wù)之履行漸次“由官至民”。其經(jīng)驗證明，政府動員和利用市場資源，與市場主體形成“合作治理”機制，共同為人民提供公共服務(wù)，是重要的替代性策略之一。

  李克強總理在國務(wù)院常務(wù)會議上指出：創(chuàng)新方式，提供更好的公共服務(wù)，是惠及人民群眾、深化社會領(lǐng)域改革的重大措施。要放開市場準入，釋放改革紅利，凡社會能辦好的，盡可能交給社會力量承擔，加快形成改善公共服務(wù)的合力，有效解決一些領(lǐng)域公共服務(wù)產(chǎn)品短缺、質(zhì)量和效率不高等問題，使群眾得到更多便利和實惠。

  實踐證明，通過引入企業(yè)參與公共服務(wù)，推行公平競爭、擇優(yōu)選用，將廣泛集聚社會資源，形成多元并存、有序競爭、共同發(fā)展的公共服務(wù)供給格局，實現(xiàn)“合作治理”。

  企業(yè)成為公共服務(wù)領(lǐng)域中的

  重要伙伴角色

  企業(yè)參與公共服務(wù)，引入契約制度，不僅能夠明確接受服務(wù)者與服務(wù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且可以透過接受服務(wù)者的選擇、競爭機制來提高滿意度，誘導(dǎo)社會公共服務(wù)更具效率和質(zhì)量。借鑒國外的經(jīng)驗，我國企業(yè)參與公共服務(wù)可分為組織層面的參與和行為層面的參與。

  企業(yè)從組織層面參與公共服務(wù)的實質(zhì)是資金的合作，因此在公共服務(wù)的各個領(lǐng)域都可以開展，主要有公共服務(wù)機構(gòu)的公辦民營、公私合營和民辦公助。

  公辦民營意指行政主體在一般行政組織體系之外，另行設(shè)立、承繼或?qū)⒃ńM織改制成為私法形式之組織，實質(zhì)上行政任務(wù)之屬性及公行政主體之任務(wù)責任卻維持不變，國有獨資企業(yè)即屬此類;公私合營是政府和民間資本共同出資設(shè)立市場化運作的企業(yè)來提供公共服務(wù)，也可通過國有企業(yè)股份出讓來實現(xiàn);民營公助是政府通過給予企業(yè)一定的支持和扶助作用，抑或提供某些稅收優(yōu)惠或某種運轉(zhuǎn)費用的優(yōu)惠，以此來吸引民間資本投資公共服務(wù)。在三種不同的方式中，由于政府占有的股份不同，其對企業(yè)的控制權(quán)亦有不同，對公共服務(wù)目的的實現(xiàn)均有所影響。

  行為層面的參與，則包括行政委托、購買服務(wù)、行政許可和特許經(jīng)營。行政委托，是指行政主體將其特定的公共服務(wù)委托企業(yè)來執(zhí)行。實際上，也就是以“公共目的”的正當性為前提，將某些公共服務(wù)委托給企業(yè)來提供，委托主要以行政契約方式進行，適合仍需政府承擔公共服務(wù)的領(lǐng)域，在政府承擔責任的前提下委托企業(yè)來具體運作，如社會救助。

  購買服務(wù)是通過以合同由政府購買合適的企業(yè)提供之公共服務(wù)，通常以公開招標的方式進行，借助市場競爭將公共服務(wù)的成本壓低到合理水平，適合政府僅承擔資金責任的服務(wù)領(lǐng)域，如養(yǎng)老服務(wù)。

  行政許可模式下，提供公共服務(wù)的企業(yè)只要經(jīng)過民政、工商、物價等行政部門的批準或許可，并接受他們一般性的監(jiān)督即可，服務(wù)運作基本按照市場機制運作，如基本公共服務(wù)以外的領(lǐng)域。

  特許經(jīng)營則不同，雖然也是企業(yè)以自己名義與服務(wù)接受者直接建立服務(wù)合同并據(jù)此收取服務(wù)費，但其權(quán)利與義務(wù)乃原以行政給付提供服務(wù)的政府以特許契約授予，其特許經(jīng)營范圍、期限以及期限內(nèi)雙方的各項權(quán)利義務(wù)，期滿的資產(chǎn)處置方式等都通過特許契約確定，從而使政府有一個監(jiān)管的依據(jù)，如水、電等公用事業(yè)。

  除行政許可模式外，其余三種行為層面參與的方式都以契約的方式來展開。與一般的購買合同不同，公共服務(wù)契約以長期限和穩(wěn)定收益來賦予企業(yè)較強的參與誘因，但過于長期的契約又會妨礙政府的主動性和公益目的的實現(xiàn)。因此在合同的變更和解除條件上，必須與普通的民事或行政合同有所差別。

  無論如何，企業(yè)儼然已成為政府在公共服務(wù)領(lǐng)域中的重要伙伴角色。與政府有所互動的企業(yè)多將其角色功能定位在“服務(wù)提供者”上，此種角色定位一方面意指企業(yè)是代替政府作為公共服務(wù)任務(wù)中財政支出的執(zhí)行者，另一方面也意味著政府借由企業(yè)的力量，成為擴大公民社會服務(wù)需求的政府。而原本僅具有政策倡導(dǎo)功能的企業(yè)，在與政府合作后，其扮演的角色功能亦逐漸增加，除了有服務(wù)提供者的角色功能外，同時也開始扮演改革倡導(dǎo)者角色。

  企業(yè)參與公共服務(wù)三大原則

  企業(yè)參與能夠為公共服務(wù)職能的行使帶來技術(shù)革新、創(chuàng)造力、成本的節(jié)約、高質(zhì)量和多樣性，也可以避免因強制、高壓的行政方式而造成政府與人民之間產(chǎn)生對抗，在實踐中已體現(xiàn)出優(yōu)勢。但企業(yè)參與公共服務(wù)的領(lǐng)域、方式和深度，在實定法層面尚欠缺基本規(guī)范，主要依靠政策推進，缺少穩(wěn)定性，以致影響參與公共服務(wù)的企業(yè)之權(quán)利主體地位。

  人民對公共服務(wù)需求的多樣化和不斷擴張帶來公共服務(wù)市場的大量商機。一方面，一些行政任務(wù)已經(jīng)可以徹底去行政化還給市場，通過企業(yè)提供公共服務(wù)更能適應(yīng)民眾的多樣化需求;另一方面，仍有許多基礎(chǔ)公共服務(wù)任務(wù)必須維持行政任務(wù)性質(zhì)且又需利用市場資源來提供服務(wù)給付。

  兩者的劃分標準，我國一開始采用“重要性標準”，認為“提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)”是國有經(jīng)濟需要控制的行業(yè)和領(lǐng)域;其后又采用“基本需求標準”，提出“基本公共服務(wù)指建立在一定社會共識基礎(chǔ)上，由政府主導(dǎo)提供的，與經(jīng)濟社會發(fā)展水平和階段相適應(yīng)，旨在保障全體公民生存和發(fā)展基本需求的公共服務(wù)”。而進一步細化標準的則是在行業(yè)內(nèi)部區(qū)分基礎(chǔ)性服務(wù)業(yè)務(wù)與競爭性業(yè)務(wù)：競爭性業(yè)務(wù)通常僅靠市場機制產(chǎn)生的商業(yè)利潤即可吸引企業(yè)參與競爭，提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù);而基礎(chǔ)性服務(wù)業(yè)務(wù)商業(yè)化利潤較低，不能完全通過市場競爭產(chǎn)生的利潤來吸引企業(yè)參與服務(wù)，其典型如郵政法第18條規(guī)定的：“郵政普遍服務(wù)業(yè)務(wù)與競爭性業(yè)務(wù)應(yīng)當分業(yè)經(jīng)營”。

  必須要說明的是，企業(yè)參與公共服務(wù)范圍的劃定之首要意義在于市場部門已證實具備自己擔負重要給付之能力的領(lǐng)域排除政府干預(yù);而即使必須維持行政任務(wù)性質(zhì)的公共服務(wù)，國家仍可透過授權(quán)、委托、契約等方式交給企業(yè)參與執(zhí)行，只是對企業(yè)的性質(zhì)、參與方式和政府管制的程度等有著更高的標準和要求。

  引入企業(yè)參與公共服務(wù)，本質(zhì)在于利用企業(yè)掌握的資源、人力、技術(shù)和經(jīng)驗，并透過市場競爭機制提供優(yōu)質(zhì)高效的公共服務(wù)。不同的個案中，行政引入企業(yè)參與公共服務(wù)的裁量決定仍應(yīng)受公法的一般原則拘束，以確保公益目的之維護。由于企業(yè)參與公共服務(wù)的領(lǐng)域和形式多樣，尚難以給出一個體系化的基本原則框架。但從國外的經(jīng)驗來看，以下原則是值得考慮的。

  第一，公益維護原則。公共服務(wù)任務(wù)交給企業(yè)履行尚欠充分完善者，國家可補充性地參與同一任務(wù)之執(zhí)行，這是調(diào)和市場機制與公共利益沖突時的重要工具。公共服務(wù)的存在價值涉及公民基本權(quán)利，無法單純以市場機制為唯一考量，需納入維護公共利益的公平、穩(wěn)定、安全、低價等因素，因此國家得自己或要求企業(yè)采取適當?shù)木S護公益之措施。

  第二，效能原則。一個能夠增進人民福利的現(xiàn)代法治政府必然要求確保和提升效能，要求國家合理分配資源，以最優(yōu)的投入達成特定公共服務(wù)的履行。引入企業(yè)的管理技術(shù)與市場化機制，即是提升效能的重要手段，政府在決定引入企業(yè)參與公共服務(wù)時必須采取切實措施確保服務(wù)效能提升之實效。

  第三，合作原則。政府不論是采用正面誘因抑或負面苛責方式，也不論容許企業(yè)參與的深度和方式如何，都是將自己的管制責任在一定程度上分配給企業(yè)，使企業(yè)在一定程度范圍內(nèi)成為政府的合作伙伴，協(xié)助公共服務(wù)目的實現(xiàn)。更進一步，合作不僅局限于政府與企業(yè)在公共服務(wù)履行層面上的參與，還應(yīng)擴展至公共服務(wù)目標實現(xiàn)各階段的分工與合作。

  對企業(yè)的逐利性進行有效約束

  企業(yè)參與公共服務(wù)任務(wù)固然有助于提高公共服務(wù)的實效性，但也存在侵害接受服務(wù)者權(quán)益的風(fēng)險。

  其一，畢竟企業(yè)作為市場主體的唯一屬性是追逐經(jīng)濟利益，在利潤的考量下，可能僅喜好提供高獲利的服務(wù)，而不愿經(jīng)營不經(jīng)濟(獲利不高)區(qū)域或領(lǐng)域的服務(wù)，這被稱為“吸脂”效應(yīng)。其后果是導(dǎo)致不經(jīng)濟區(qū)域或領(lǐng)域的人無法以同等的價格獲得同質(zhì)的公共服務(wù)，而吸脂成功的企業(yè)會擠壓既有服務(wù)的提供者，迫使其放棄不經(jīng)濟區(qū)域或領(lǐng)域的服務(wù)對象，造成維持均衡化服務(wù)供給的困難，導(dǎo)致公平、穩(wěn)定等公益價值被破壞。

  其二，企業(yè)可以參與本質(zhì)上具有行政權(quán)性質(zhì)的公共服務(wù)，但傳統(tǒng)以公司法為核心的私法體系并不足以提供相應(yīng)問責機制來保證企業(yè)行使公共權(quán)力能夠同樣符合憲法上的要求，從而導(dǎo)致公共服務(wù)職責可能擺脫公法拘束，產(chǎn)生所謂“遁入私法”之疑慮。

  其三，與政府不同，市場機制下的企業(yè)存在經(jīng)營不善導(dǎo)致破產(chǎn)的可能性，從而侵害人民接受服務(wù)之權(quán)利。

  應(yīng)對以上風(fēng)險，亦需要企業(yè)與政府合作，厘清各自責任。從政府的角度，提供公共服務(wù)的職能轉(zhuǎn)移或委托民營企業(yè)承擔時，國家之任務(wù)并不因此而得脫卸。國家仍必須從事適當之監(jiān)督及管理，擴展公法規(guī)范的適用領(lǐng)域，以確保民營企業(yè)所提供之物資、服務(wù)，其數(shù)量及品質(zhì)皆能符合一定標準，并以公平機會提供給接受服務(wù)者。

  具體而言，國家應(yīng)在參與公共服務(wù)提供之企業(yè)的選定上確保公平競爭，在將來制定行政程序法時，行政補貼、行政特許等手段的采用也應(yīng)受到法的統(tǒng)制;采用標準管制、信息管制、價格管制等各種管制方式對企業(yè)參與行政任務(wù)進行監(jiān)管，通過設(shè)定公共服務(wù)的標準、強制披露有關(guān)信息、政府定價等方式，使企業(yè)像行政機關(guān)那樣供公眾審查，在私人決策領(lǐng)域推行問責制;在民營企業(yè)履行公共服務(wù)任務(wù)之情形，倘若無法達成所預(yù)期之調(diào)控結(jié)果時，則接管責任作為責任類型，要求國家采取彌補手段，指定另外企業(yè)或自行承擔此公共服務(wù)之提供。

  從企業(yè)的角度，參與公共服務(wù)的企業(yè)有必要對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和機制進行改革，增設(shè)相應(yīng)機構(gòu)以承接政府的監(jiān)管職能，如標準制度部門、服務(wù)信息公開部門等;同時，改進服務(wù)提供的程序，容許民眾參與公共服務(wù)的全過程并接受監(jiān)督?！?span style="white-space:pre">