績效考核的合理性是調(diào)崗調(diào)薪或解除合同的關(guān)鍵 案例1 考核不合格調(diào)崗調(diào)薪爭議案 【案情介紹】 2007年2月，張先生和蘇州某公司簽訂了一份為期兩年的勞動合同，合同約定，張先生的工作崗位為總經(jīng)理助理，月薪8000元，主要職責(zé)是協(xié)助總經(jīng)理處理公司日常事務(wù)，溝通協(xié)調(diào)各部門工作。2007年5月，公司突然將張先生調(diào)至總務(wù)部，崗位為行政助理，月薪2800元。張先生接到公司調(diào)令后，非常吃驚與氣憤，于是找人事經(jīng)理問個究竟，人事部的回答是張先生經(jīng)考核不能勝任總經(jīng)理助理職位，所以將其調(diào)整崗位為行政助理。張先生認(rèn)為公司的做法沒有理由，擅自將其調(diào)到行政助理一職，侵害了其權(quán)益，在談判不成的情況下，張先生將公司告上仲裁庭，請求繼續(xù)履行原合同，并按原工資標(biāo)準(zhǔn)8000元支付工資。 【問題討論】 1、 公司是否有權(quán)力單方面調(diào)整員工的工作崗位？ 2、 對員工考核的方法是否必須予以充分釋明以確保其有足夠的客觀性？ 3、 本案調(diào)崗是否合理？ 【律師點評】 一、企業(yè)是否可以單方面進行調(diào)崗調(diào)薪。 工作崗位和工資待遇是勞動合同的重要內(nèi)容，一經(jīng)雙方確定，就對雙方產(chǎn)生約束力。根據(jù)《勞動合同法》第三十五條明確規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。因此，合同任何一方提出調(diào)整崗位或調(diào)整薪酬，都要和對方協(xié)商一致，經(jīng)協(xié)商后確定的新的崗位或薪酬，對雙方產(chǎn)生效力。那么，作為用人單位，企業(yè)是否可以單方面對員工進行調(diào)崗調(diào)薪呢？答案是肯定的。根據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定：“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作崗位的，用人單位可以解除勞動合同”。因此，對于考核不能勝任工作的勞動者，用人單位是可以調(diào)整其工作崗位的。 二、用人單位對員工調(diào)崗調(diào)薪必須能夠舉證證明其具有充分的合理性。 如果公司不能有充足的證據(jù)證明對員工的調(diào)崗調(diào)薪是合理的，則雙方仍應(yīng)按原勞動合同履行。如何才能證明其合理性，就要看對員工考核的方法是否充分釋明以確保其有足夠的客觀性。要使考核具有客觀性，首先，要有合理的詳細(xì)的職責(zé)說明書，要讓員工知道干什么，怎么干，干到什么程度才是符合工作要求的；其次，要有以量化、細(xì)化、外化的標(biāo)準(zhǔn)予以考核的方法，無法量化的主觀評估則難以被司法部門采納；第三、考核結(jié)果必須是書面化的有效證據(jù)，最好有被考核者簽字確認(rèn)。當(dāng)然，只要考核的方法是公平合理的，考核的結(jié)果是客觀公正的，即使沒有員工的簽字，也會成為調(diào)崗調(diào)薪的合理性的有效證據(jù)。 三、對本案的分析 結(jié)合本案，雖然公司在對張先生調(diào)崗之前沒有與其進行溝通協(xié)商，就將其調(diào)到新的崗位，考慮到企業(yè)的用工自主權(quán)，公司是可以單方面對張先生調(diào)整崗位和薪酬的，但是甲公司在調(diào)崗調(diào)薪的同時，應(yīng)該有充分的證據(jù)證明其這樣的做法是合法合理的，即要有合理的考核方法和考核結(jié)果。張先生原來的崗位是總經(jīng)理助理，月薪8000元，屬于公司的中層管理人員，協(xié)助總經(jīng)理負(fù)責(zé)整個公司的總體運營?，F(xiàn)在公司未與張先生本人同意，將其調(diào)任行政助理一職，月薪降至2800元，僅為原來的35％，且行政助理的主要工作實質(zhì)上是負(fù)責(zé)公司的檔案管理，與張先生原來的總經(jīng)理助理工作的性質(zhì)完全不同。甲公司認(rèn)為張先生不能勝任總經(jīng)理助理工作，就應(yīng)該有合理的考核方法和考核結(jié)果來證明，但是甲公司既沒有相應(yīng)的規(guī)章制度對總經(jīng)理助理崗位的具體職責(zé)進行描述，也沒有相應(yīng)的考評制度與標(biāo)準(zhǔn)，更沒有調(diào)崗調(diào)薪程序性的規(guī)定，無法證明其對張先生調(diào)崗調(diào)薪的充分合理性，因此，勞動仲裁裁決繼續(xù)履行原合同，恢復(fù)張某原工資8000元。 【建議對策】 1、注意績效考核的合理性問題。關(guān)于試用期不合格解除合同、不勝任工作調(diào)整工作崗位和不勝任工作解除合同，都涉及到績效考核的合理性問題。鑒于合同解除和調(diào)崗的風(fēng)險性，公司應(yīng)在做好充足的準(zhǔn)備時才可做出調(diào)崗和解除行動。一要有明確的考核標(biāo)準(zhǔn)，即有細(xì)化的崗位職責(zé)說明書或成文的考核標(biāo)準(zhǔn)等；二要有合理的考核方法，一般對普通員工的考核，不可僅僅以公司部門主管的評價就定案。一般對員工的考核可以從以下多個方面來考評： （1）員工的上級主管評價考核，（2）人力資源部們的評價考核，（3）同一部門同事的評價考核，（4）自我的評價考核，（5）下級的評價考核或客戶的評價考核等。將以上多項考核結(jié)果匯總，就會得到一個平均的客觀的量化評估，那這樣就會更具客觀性。 2、注意考核結(jié)果證據(jù)的固定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”。包括調(diào)崗調(diào)薪的考核、解除合同的相關(guān)證據(jù)都要事先固定下來。其中包括：績效考核的崗位職責(zé)說明書，員工要簽字或公司明示（已清楚自己的職責(zé)）；績效考核的方法和結(jié)果（包括原始數(shù)據(jù)）；與考核有關(guān)的公司績效管理標(biāo)準(zhǔn)或考核辦法（員工簽字同意或民主程序通過的）等。 3、如何通過考核將調(diào)崗調(diào)薪更趨合理化。首先，在勞動合同條款中增加調(diào)崗、調(diào)薪的彈性條款，將調(diào)崗行為從“合同變更”變?yōu)椤昂贤男小?。如“甲方（用人單位）可以根?jù)生產(chǎn)和工作需要及乙方（勞動者）的身體狀況、工作能力和表現(xiàn)升降乙方的職務(wù)，調(diào)整乙方的工作崗位，乙方愿意服從甲方的安排。其次，制定明確的各崗位職責(zé)和技能要求，制定合理的績效考核辦法和詳盡的調(diào)崗制度。第三，企業(yè)的規(guī)章制度中最好也要明確調(diào)崗、調(diào)薪相應(yīng)的條件。第四，做好績效考核的規(guī)范化和持久性，使績效考核成為企業(yè)管理流程的一部分。 案例2 末位淘汰解除合同爭議案 【案情介紹】 2007年1月1日，戴某與福建某地方銀行簽訂為期5年的勞動合同。2008年7月，該銀行采用投票記分、末位淘汰的方式進行裁減職員，經(jīng)投票，戴某被列入淘汰名單上報寧德市分行。后寧德市分行以“裁員增效精減分流”為由下達(dá)了《關(guān)于解除戴某勞動合同的通知》和《關(guān)于解聘戴某聘用制干部的通知》。戴某心生不平，認(rèn)為自己與銀行的勞動合同未到期，銀行以末位淘汰來提前解除勞動是違法解除，應(yīng)當(dāng)支付賠償金。而銀行認(rèn)為解除戴某的勞動合同是依照銀行的規(guī)章制度（末位淘汰制）執(zhí)行，戴某工作業(yè)績不好，與同事也不能很好協(xié)作，經(jīng)員工投票，將處于末位的戴某淘汰，予以解除勞動合同是合法合理的，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任。 【問題討論】 1. “末位淘汰制”是否符合《勞動合同法》的規(guī)定？ 2. 寧德市分行下發(fā)的解除勞動合同通知書是否有效？ 【律師點評】 一、“末位淘汰”有違勞動合同法的規(guī)定 所謂“末位淘汰”，是指用人單位根據(jù)其具體目標(biāo)和企業(yè)戰(zhàn)略，結(jié)合各個具體職位的實際情況，制定的績效考核指標(biāo)體系，并以此為標(biāo)準(zhǔn)對員工進行考核。末位淘汰制度，就是用人單位自己制定一個考核標(biāo)準(zhǔn)，然后對員工進行考核，經(jīng)過考核后將排名相對靠后的人員予以淘汰、辭退的一種管理方法。用人單位在不具備法定許可解除的情形時和具備法定不得解除的情形時，都無權(quán)提前解除勞動合同。末位淘汰制作為企業(yè)的規(guī)章制度，其制定和實行必須遵守《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定?？己颂幱谀┪坏膯T工未必就是不勝任工作。根據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款解除員工，也不是處于末位的員工就可以直接解除的，即使他不勝任工作，還要經(jīng)過經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。如果沒有達(dá)到《勞動合同法》第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條法定的勞動合同解除理由，用人單位就不得以此為理由解除其勞動合同，否則就侵犯了勞動者的勞動權(quán)。 二、寧德市分行下發(fā)的解除勞動合同通知書是無效的 銀行以末位淘汰來考核銀行員工并不是不可以的。一方面可根據(jù)績效考核在績效獎金上予以體現(xiàn)，達(dá)到獎勤罰懶；另一方面，如果按照銀行的規(guī)定末位淘汰考核確屬于不勝任工作的，首先要對他進行調(diào)崗或培訓(xùn)，然后再考核還是不勝勝任工作的，才可解除勞動合同。就此案來看，戴某與福建某地方銀行簽訂勞動合同，合同方主體是地方銀行，而給戴某下發(fā)解除勞動合同通知書的是地方銀行的上級銀行（寧德市分行），其解除合同的主體不失格。況且按照《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定也缺少相關(guān)流程和環(huán)節(jié)，故該案解除是無效的。 【建議對策】 　　1、作為企業(yè)的管理者想要利用末位淘汰制度提高效益來考核員工，必須應(yīng)注意以下幾點：（1）企業(yè)制定末位淘汰制的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)履行職工民主程序，即征求全體職工或職工代表的意見，與職工代表或工會審議確定；（2）建立一套科學(xué)和客觀公正的績效考核標(biāo)準(zhǔn)和程序，使這種考核必須具有客觀公正性；（3）用薪酬管理的方式，通過合理的薪酬體系設(shè)計，配合末位淘汰制來激發(fā)員工的工作積極性； 2、對于績效考核不佳的員工，根據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，可以采取調(diào)整工作崗位或進行培訓(xùn)，經(jīng)調(diào)整工作崗位或培訓(xùn)，經(jīng)考核仍不能勝任工作的，用人單位可以提前30天以書面形式通知勞動者解除勞動合同，并支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償金。但在勞動者符合《勞動合同法》第四十二條所規(guī)定的禁止解除勞動合同的法定情形時，用人單位不得以末位淘汰為理由來解除勞動合同。 畢振洲律師 上海江三角律師事務(wù)所蘇州分所主任、資深律師、勞動法培訓(xùn)師. “勞動法苑”和“人力資源” 期刊特約攢稿人。中國法學(xué)會會員，中國管理科學(xué)研究院學(xué)術(shù)委員會特約研究員，“第八屆中國經(jīng)濟學(xué)家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)研究生班畢業(yè)，曾在山東、上海執(zhí)業(yè)多年。著作：參與編寫《論劍》、《勞動合同法HR應(yīng)用指南》， 正在主編《企業(yè)留人法律實務(wù)》。