【案例】

2009年1月31日A在上海 同一家的IT公司簽訂了一個月的試用期合同，合同約定月工資2000元。一個月轉(zhuǎn)眼就過去了，公司留用了他，但也沒和他再簽什么合同，按照事先口頭承諾的，付給他一個月2500元。A心滿意足，也就對“合同”沒提要求。2009年4月1日A突然接到公司人事部通知，讓他馬上收拾桌子，走人，沒想到公司突下“逐客令”，這回A可急了。他到公司所在的轄區(qū)申請勞動仲裁，要求公司再付他一個月工資，能讓他找到新飯碗前“緩沖”一下。公司嚴辭拒絕，申辯說，正因為A在試用期內(nèi)表現(xiàn)并不出色，還時常遲到早退，所以單位沒有和他正式續(xù)約，現(xiàn)在公司決定，不再留用A，反正合同都沒有簽，也談不上什么“月工資”、“退工費”了。

【評析】

  根據(jù)2008年1月1日《勞動合同法》的規(guī)定：

1、勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

2、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

3、用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照該法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

4、用人單位可以依據(jù)該法第三十六條、第三十九條、第四十條解除其與勞動者的勞動合同，用人單位可以依據(jù)該法第四十四條終止其與勞動者的勞動合同。在新的法律環(huán)境中，出現(xiàn)類似情況時，處理方式為：

（1）A已經(jīng)簽訂的試用期勞動合同為勞動合同期限一個月的勞動合同，試用期約定不成立，一個月勞動合同期滿后，該公司應該在期滿后一個月內(nèi)續(xù)簽勞動合同，否則，該公司應該就超過一個月的期限向A支付雙倍工資。

（2）而且，在《勞動合同法》中使用了“勞動關系”的稱謂，而非“事實勞動關系”的稱謂，從法理上講，書面勞動合同是就事實上存在的勞動關系進行書面的確認而已，勞動關系事實上就是勞動合同關系，并不是不訂立書面勞動合同，就不存在勞動合同了。

（3）該公司以試用期內(nèi)表現(xiàn)并不出色為理由解除勞動關系，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，是不成立的。首先，未約定勞動合同期限，僅約定試用期，試用期的約定不成立，試用期限為勞動合同期限；其次，即使試用期成立，那么也須證明A不符合錄用條件。

（4）該公司以A遲到早退為由解除勞動關系，須A遲到早退的證據(jù)（例如考勤記錄等），還要該公司的規(guī)章制度中明確規(guī)定遲到早退為嚴重未返公司規(guī)章制度的行為，如有違反，將解除勞動合同。

（5）如果以上解除理由皆不成立，該公司又無其他合法理由解除或終止勞動合同的，則屬于違法解除或終止勞動合同；此時，A可以要求繼續(xù)履行勞動合同的，該公司應當繼續(xù)履行；A也可以不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，該應當依照法定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

勞動者犯刑，無固定期限勞動合同能解除嗎？

【案例】

A于2010年7月1日與某醫(yī)療設備公司簽訂了無固定期限勞動合同。2013年2月份，A因故意傷害他人，被判處有期徒刑1年，緩期1年半執(zhí)行。宣判后，醫(yī)療設備公司通知A解除勞動合同。A認為自己與單位簽訂的勞動合同是無固定期限的，雖然因故意傷害被判刑，但緩期執(zhí)行中仍可以在單位上班。因此，不同意解除勞動合同。

【評析】

本案主要涉及兩個問題：一是無固定期限的勞動合同能不能解除；二是緩期執(zhí)行期間能否保留勞動合同。《勞動法》第25條、《勞動合同法》第39條規(guī)定：如果勞動者被依法追究刑事責任，用人單位可以解除勞動合同。這里的勞動合同包括勞動合同的所有形式，當然也包括無固定期限的勞動合同。因為無固定期限勞動合同只是在期限方面有別于其它勞動合同，但它仍然是勞動合同，具有法律所規(guī)定的一切勞動合同的屬性。因此，只要違反《勞動法》、《勞動合同法》的有關規(guī)定，無固定期限的勞動合同也可以解除。另外，被追究刑事責任包括緩期執(zhí)行，緩期執(zhí)行是量刑的一種，被緩期執(zhí)行者仍是罪犯，不享有普通勞動者的權利。因此，醫(yī)療設備公司與A解除勞動合同的法律依據(jù)是充分的。