自從2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，企業(yè)自勞動(dòng)者進(jìn)入用人單位之日起，未簽訂勞動(dòng)合同就需要支付雙倍工資，這條法律已經(jīng)被在上海就業(yè)的勞動(dòng)者熟記于心，并且都已經(jīng)熟練應(yīng)用。勞動(dòng)仲裁的案件里只要企業(yè)沒有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，幾乎都提起了雙倍工資的訴訟。很多勞動(dòng)者都以為這是法律規(guī)定給自己的，殊不知這是法律對(duì)企業(yè)未盡法定義務(wù)對(duì)企業(yè)的懲罰性措施。筆者一直從事人力資源的研究，特將雙倍工資的情形進(jìn)行了條理化的理順，希望對(duì)大家有所幫助。 一、勞動(dòng)關(guān)系的確立。 未簽訂勞動(dòng)合同，要求支付雙倍工資，關(guān)鍵是要確立勞動(dòng)關(guān)系。確立勞動(dòng)關(guān)系一般有以下兩種情形：一、有書面的勞動(dòng)合同，二是未簽訂勞動(dòng)合同，但是有證據(jù)能夠證明自己與單位有勞動(dòng)關(guān)系，三是事實(shí)上存在勞動(dòng)關(guān)系，但是沒有證明。一般要求雙倍工資都是第二、三種偏多。因?yàn)楹炗喠藙趧?dòng)合同就不存在有雙倍工資的說(shuō)法。怎樣才能確立勞動(dòng)關(guān)系呢？法律上主要從以下幾個(gè)方面去確立，一、雙方的主體是否合格，也就是說(shuō)企業(yè)和勞動(dòng)者是否是勞動(dòng)法律規(guī)定的主體。比如一個(gè)雜貨店沒有工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的個(gè)體戶登記證，現(xiàn)在該店伙計(jì)要求未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，這樣就不能支持。反之，如果這個(gè)店有工商行政管理局發(fā)的個(gè)體戶執(zhí)照，也就是要承擔(dān)未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資。因?yàn)?，個(gè)體戶即個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織也是勞動(dòng)合同法的主體。第二、勞動(dòng)者的工作是否從事用人單位的業(yè)務(wù)組成部分，如果不是從事用人單位的組成部分也就不夠成勞動(dòng)關(guān)系。第三、是否接受用人單位的管理。這點(diǎn)很重要，一般如果未簽訂勞動(dòng)合同法院大部分都是根據(jù)事實(shí)判斷勞動(dòng)者是否接受用人單位的管理，這種發(fā)生在很多國(guó)有企業(yè)長(zhǎng)期使用什么勞務(wù)工、臨時(shí)工身上。第四、是否連續(xù)發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬。 在以上要求雙倍工資中，一般都本著“誰(shuí)舉張，誰(shuí)舉證”的原則。勞動(dòng)者要證明自己與用人單位有勞動(dòng)關(guān)系?；旧弦髣趧?dòng)者提供比如稅單、以及日常工作中最好是用人單位蓋過(guò)公章的相關(guān)文件。但是在實(shí)際操作中，很多用人單位讓勞動(dòng)者手頭上什么都拿不到，沒有考勤卡、沒有工資單、不交稅，這就叫不規(guī)范就是最規(guī)范。如果勞動(dòng)者手頭上什么證據(jù)都沒有，那就只能吃啞巴虧了，沒辦法，因此提醒勞動(dòng)者在進(jìn)入用人單位時(shí)就需要收集證據(jù)防范。這樣明明存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，最后因?yàn)樽约簺]有證據(jù)敗訴的實(shí)在太多。一般在庭審過(guò)程中，也要求企業(yè)提供證據(jù)，證明勞動(dòng)者不是該單位的員工，一般要求一、提供求職登記表、二、工資單、三、考勤卡、四、證人證言。因?yàn)椋@些證據(jù)根據(jù)法律規(guī)定，必須保存兩年備查。大家都知道，企業(yè)的這些證據(jù)都屬于用人單位自己保管，造這樣的證據(jù)很容易，因此關(guān)鍵證據(jù)還是在勞動(dòng)者的提供。 二、勞動(dòng)者在一個(gè)月內(nèi)不簽訂勞動(dòng)合同自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬。但是，單位不予勞動(dòng)者簽訂合同，勞動(dòng)者不能進(jìn)行申訴。因?yàn)?，在這期間屬于單位與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商簽訂的法定期間。 三、超過(guò)一個(gè)月未簽訂勞動(dòng)合同，需要看雙方的誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 　　前款規(guī)定的用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日。這個(gè)中間就需要看實(shí)際情況。假如張某在2008年1月1日進(jìn)入上海某單位工作，在2008年10月1日用人單位才跟張某簽訂勞動(dòng)合同，然后張某一直不肯簽訂，認(rèn)為勞動(dòng)合同中有霸王條款，在2009年3月離職?，F(xiàn)要求單位支付2008年2月至2009年3月的雙倍工資，那么該單位就只要從2008年2月支付到2008年9月30日期間的雙倍工資。因?yàn)閱挝辉?009年1月1日要求勞動(dòng)者簽訂合同，已經(jīng)盡到了誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)。勞動(dòng)者說(shuō)勞動(dòng)合同中有霸王條款不簽訂，等于放棄了簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)利。因?yàn)楹贤挠行o(wú)效只能由勞動(dòng)仲裁委員會(huì)或者人民法院決定。因此筆者建議，企業(yè)在要求勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，一定要搞一個(gè)勞動(dòng)合同的簽收單，這樣才能證明單位已經(jīng)盡到誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)。有些時(shí)候勞動(dòng)者也認(rèn)可，這需要看具體情況。因此企業(yè)需要支付雙倍工資自超過(guò)一個(gè)月的次日到證明要求簽訂勞動(dòng)合同的前一日。 四、超過(guò)一年未簽訂勞動(dòng)合同，視為無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。這個(gè)在現(xiàn)在都是無(wú)異議的。但是，各個(gè)地方的法院對(duì)超過(guò)一年以后是否還需要支付雙倍工資仍存在異議。有些地方法院認(rèn)為，視為無(wú)固定期限合同就是有合同，有的法院認(rèn)為，視為無(wú)固定，并不代表有合同，因此需要支付雙倍工資。這個(gè)也許在以后的司法解釋會(huì)有一個(gè)圓滿的解釋，我們拭目以待。 五、勞動(dòng)合同到期后，勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的，但是未簽訂勞動(dòng)合同，同樣需要支付雙倍工資。根據(jù)上海市高院2009年3月的73號(hào)文件規(guī)定：勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者繼續(xù)為用人單位提供勞動(dòng)，用人單位未表示異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動(dòng)合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。如果用人單位已盡到誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)，因勞動(dòng)者原因未與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位可以書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照《勞動(dòng)合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如勞動(dòng)者拒絕訂立書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者已實(shí)際工作期限的相應(yīng)報(bào)酬，但無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。很多企業(yè)認(rèn)為只要進(jìn)行補(bǔ)正即可。在2010年4月上海市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)內(nèi)部操作口徑中，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者繼續(xù)為用人單位提供勞動(dòng)，而未簽訂勞動(dòng)合同，超過(guò)一個(gè)月，用人單位未盡到誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，同樣要支付雙倍工資。因此，企業(yè)必須要謹(jǐn)慎。證明誠(chéng)實(shí)信用無(wú)非就是拿出證明已經(jīng)行使過(guò)權(quán)利。 六、人事負(fù)責(zé)人未簽訂勞動(dòng)合同，是否有雙倍工資需要區(qū)別對(duì)待。現(xiàn)在很多企業(yè)人事負(fù)責(zé)人都未簽訂勞動(dòng)合同，到后來(lái)與企業(yè)走上法院，要求支付雙倍工資，大部分法院不支持。認(rèn)為人事負(fù)責(zé)人是應(yīng)該知道或者應(yīng)當(dāng)知道。在2008年12月份，某企業(yè)總經(jīng)理未簽訂勞動(dòng)合同，要求企業(yè)支付八個(gè)月的雙倍工資高達(dá)264440元，最后法院沒有支持。因?yàn)樵谕徶?，該總?jīng)理并沒有提供出要求與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的證據(jù)。因?yàn)椋谥袊?guó)人事負(fù)責(zé)人既是勞動(dòng)者又是代表資方。如果這個(gè)總經(jīng)理在職期間，向該公司的負(fù)責(zé)人書面提出過(guò)，結(jié)果肯定大不一樣。 七、雙倍工資有時(shí)效限制。雙倍工資并不適合勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法關(guān)于勞動(dòng)報(bào)酬的規(guī)定。雙倍工資只是法律對(duì)用人單位未盡到法定義務(wù)的一般性時(shí)效規(guī)定。很多勞動(dòng)者都認(rèn)為時(shí)間拖得越長(zhǎng)，拿的雙倍工資越多，其實(shí)不然。打個(gè)比方。某人從2008年1月1日進(jìn)入某公司，一直到2010年的6月1日都未簽訂勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者7月1日向勞動(dòng)仲裁進(jìn)行申請(qǐng)，要求2008年2月至2010年6月的雙倍工資，這時(shí)勞動(dòng)仲裁和法院基本上支持是從2010年7月1日往前一年即2009年7月1日至2010年6月1日的雙倍工資。勞動(dòng)仲裁就是從申訴之日起開始算起，因?yàn)檫@是勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)知道或者應(yīng)該知道自己的權(quán)利被侵害之日。雙倍工資大部分法院都只計(jì)算到整月。如果算下來(lái)是8個(gè)月15天，勞動(dòng)仲裁和法院基本都是按照整月計(jì)算。雙倍工資中不包括非常態(tài)工資。比如加班費(fèi)、年終獎(jiǎng)等不包括在雙倍工資中，因此勞動(dòng)者要注意。雙倍工資是除工資以外，再支付一倍的工資。 八、企業(yè)要預(yù)防特殊勞動(dòng)關(guān)系員工產(chǎn)生雙倍工資。某企業(yè)招聘女翻譯從事每天四小時(shí)的非全日制工作。單位無(wú)考勤單，在該非全日制員工回家生育期間單位還支付了4000元工資。在單位的工資條上很簡(jiǎn)單，只有月薪4000元字樣。最后該員工要求雙倍工資、產(chǎn)假期間的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。法院根據(jù)員工提供的證據(jù)判決企業(yè)與該員工有正式的勞動(dòng)關(guān)系，最后承擔(dān)以上所有費(fèi)用?，F(xiàn)在很多協(xié)保人員、見習(xí)人員、停薪留職人員企業(yè)要注意。因此，在12333勞動(dòng)保障局網(wǎng)站上進(jìn)行招工錄用時(shí)，有一行紅顏色的字在提醒用人單位，請(qǐng)看清協(xié)保人員的勞動(dòng)手冊(cè)。用人單位在招工特殊勞動(dòng)關(guān)系的人員是，一定要嚴(yán)格審核。 未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資將會(huì)一直持續(xù)，作為用人單位也應(yīng)當(dāng)盡到誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，作為勞動(dòng)者也要體諒用人單位，只有這樣勞動(dòng)關(guān)系才能和諧。用人單位應(yīng)當(dāng)最好日常人力資源事務(wù)性工作臺(tái)賬，做到招聘規(guī)范化、招聘流程化、表格化，預(yù)防勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生。 劉新苗