自從2008年1月1日《勞動合同法》實(shí)施以來，企業(yè)自勞動者進(jìn)入用人單位之日起，未簽訂勞動合同就需要支付雙倍工資，這條法律已經(jīng)被在上海就業(yè)的勞動者熟記于心，并且都已經(jīng)熟練應(yīng)用。勞動仲裁的案件里只要企業(yè)沒有與勞動者簽訂勞動合同，幾乎都提起了雙倍工資的訴訟。很多勞動者都以為這是法律規(guī)定給自己的，殊不知這是法律對企業(yè)未盡法定義務(wù)對企業(yè)的懲罰性措施。筆者一直從事人力資源的研究，特將雙倍工資的情形進(jìn)行了條理化的理順，希望對大家有所幫助。 一、勞動關(guān)系的確立。 未簽訂勞動合同，要求支付雙倍工資，關(guān)鍵是要確立勞動關(guān)系。確立勞動關(guān)系一般有以下兩種情形：一、有書面的勞動合同，二是未簽訂勞動合同，但是有證據(jù)能夠證明自己與單位有勞動關(guān)系，三是事實(shí)上存在勞動關(guān)系，但是沒有證明。一般要求雙倍工資都是第二、三種偏多。因?yàn)楹炗喠藙趧雍贤筒淮嬖谟须p倍工資的說法。怎樣才能確立勞動關(guān)系呢？法律上主要從以下幾個方面去確立，一、雙方的主體是否合格，也就是說企業(yè)和勞動者是否是勞動法律規(guī)定的主體。比如一個雜貨店沒有工商營業(yè)執(zhí)照的個體戶登記證，現(xiàn)在該店伙計(jì)要求未簽訂勞動合同的雙倍工資，這樣就不能支持。反之，如果這個店有工商行政管理局發(fā)的個體戶執(zhí)照，也就是要承擔(dān)未簽訂勞動合同的雙倍工資。因?yàn)椋瑐€體戶即個體經(jīng)濟(jì)組織也是勞動合同法的主體。第二、勞動者的工作是否從事用人單位的業(yè)務(wù)組成部分，如果不是從事用人單位的組成部分也就不夠成勞動關(guān)系。第三、是否接受用人單位的管理。這點(diǎn)很重要，一般如果未簽訂勞動合同法院大部分都是根據(jù)事實(shí)判斷勞動者是否接受用人單位的管理，這種發(fā)生在很多國有企業(yè)長期使用什么勞務(wù)工、臨時工身上。第四、是否連續(xù)發(fā)放勞動報酬。 在以上要求雙倍工資中，一般都本著“誰舉張，誰舉證”的原則。勞動者要證明自己與用人單位有勞動關(guān)系。基本上要求勞動者提供比如稅單、以及日常工作中最好是用人單位蓋過公章的相關(guān)文件。但是在實(shí)際操作中，很多用人單位讓勞動者手頭上什么都拿不到，沒有考勤卡、沒有工資單、不交稅，這就叫不規(guī)范就是最規(guī)范。如果勞動者手頭上什么證據(jù)都沒有，那就只能吃啞巴虧了，沒辦法，因此提醒勞動者在進(jìn)入用人單位時就需要收集證據(jù)防范。這樣明明存在事實(shí)勞動關(guān)系，最后因?yàn)樽约簺]有證據(jù)敗訴的實(shí)在太多。一般在庭審過程中，也要求企業(yè)提供證據(jù)，證明勞動者不是該單位的員工，一般要求一、提供求職登記表、二、工資單、三、考勤卡、四、證人證言。因?yàn)?，這些證據(jù)根據(jù)法律規(guī)定，必須保存兩年備查。大家都知道，企業(yè)的這些證據(jù)都屬于用人單位自己保管，造這樣的證據(jù)很容易，因此關(guān)鍵證據(jù)還是在勞動者的提供。 二、勞動者在一個月內(nèi)不簽訂勞動合同自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報酬。但是，單位不予勞動者簽訂合同，勞動者不能進(jìn)行申訴。因?yàn)?，在這期間屬于單位與勞動者進(jìn)行協(xié)商簽訂的法定期間。 三、超過一個月未簽訂勞動合同，需要看雙方的誠實(shí)信用原則。根據(jù)勞動合同法實(shí)施條例規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 　　前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日。這個中間就需要看實(shí)際情況。假如張某在2008年1月1日進(jìn)入上海某單位工作，在2008年10月1日用人單位才跟張某簽訂勞動合同，然后張某一直不肯簽訂，認(rèn)為勞動合同中有霸王條款，在2009年3月離職?，F(xiàn)要求單位支付2008年2月至2009年3月的雙倍工資，那么該單位就只要從2008年2月支付到2008年9月30日期間的雙倍工資。因?yàn)閱挝辉?009年1月1日要求勞動者簽訂合同，已經(jīng)盡到了誠實(shí)信用的義務(wù)。勞動者說勞動合同中有霸王條款不簽訂，等于放棄了簽訂勞動合同的權(quán)利。因?yàn)楹贤挠行o效只能由勞動仲裁委員會或者人民法院決定。因此筆者建議，企業(yè)在要求勞動者簽訂勞動合同時，一定要搞一個勞動合同的簽收單，這樣才能證明單位已經(jīng)盡到誠實(shí)信用的義務(wù)。有些時候勞動者也認(rèn)可，這需要看具體情況。因此企業(yè)需要支付雙倍工資自超過一個月的次日到證明要求簽訂勞動合同的前一日。 四、超過一年未簽訂勞動合同，視為無固定期限勞動合同。用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。這個在現(xiàn)在都是無異議的。但是，各個地方的法院對超過一年以后是否還需要支付雙倍工資仍存在異議。有些地方法院認(rèn)為，視為無固定期限合同就是有合同，有的法院認(rèn)為，視為無固定，并不代表有合同，因此需要支付雙倍工資。這個也許在以后的司法解釋會有一個圓滿的解釋，我們拭目以待。 五、勞動合同到期后，勞動關(guān)系存續(xù)的，但是未簽訂勞動合同，同樣需要支付雙倍工資。根據(jù)上海市高院2009年3月的73號文件規(guī)定：勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，用人單位未表示異議，但當(dāng)事人未續(xù)訂書面勞動合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時補(bǔ)訂書面勞動合同。如果用人單位已盡到誠實(shí)信用義務(wù)，因勞動者原因未與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕繼續(xù)履行的，視為勞動者單方終止勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者已實(shí)際工作期限的相應(yīng)報酬，但無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。很多企業(yè)認(rèn)為只要進(jìn)行補(bǔ)正即可。在2010年4月上海市勞動仲裁委員會內(nèi)部操作口徑中，勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)為用人單位提供勞動，而未簽訂勞動合同，超過一個月，用人單位未盡到誠實(shí)信用的義務(wù)，同樣要支付雙倍工資。因此，企業(yè)必須要謹(jǐn)慎。證明誠實(shí)信用無非就是拿出證明已經(jīng)行使過權(quán)利。 六、人事負(fù)責(zé)人未簽訂勞動合同，是否有雙倍工資需要區(qū)別對待?，F(xiàn)在很多企業(yè)人事負(fù)責(zé)人都未簽訂勞動合同，到后來與企業(yè)走上法院，要求支付雙倍工資，大部分法院不支持。認(rèn)為人事負(fù)責(zé)人是應(yīng)該知道或者應(yīng)當(dāng)知道。在2008年12月份，某企業(yè)總經(jīng)理未簽訂勞動合同，要求企業(yè)支付八個月的雙倍工資高達(dá)264440元，最后法院沒有支持。因?yàn)樵谕徶校摽偨?jīng)理并沒有提供出要求與企業(yè)簽訂勞動合同的證據(jù)。因?yàn)?，在中國人事?fù)責(zé)人既是勞動者又是代表資方。如果這個總經(jīng)理在職期間，向該公司的負(fù)責(zé)人書面提出過，結(jié)果肯定大不一樣。 七、雙倍工資有時效限制。雙倍工資并不適合勞動爭議調(diào)解仲裁法關(guān)于勞動報酬的規(guī)定。雙倍工資只是法律對用人單位未盡到法定義務(wù)的一般性時效規(guī)定。很多勞動者都認(rèn)為時間拖得越長，拿的雙倍工資越多，其實(shí)不然。打個比方。某人從2008年1月1日進(jìn)入某公司，一直到2010年的6月1日都未簽訂勞動合同。勞動者7月1日向勞動仲裁進(jìn)行申請，要求2008年2月至2010年6月的雙倍工資，這時勞動仲裁和法院基本上支持是從2010年7月1日往前一年即2009年7月1日至2010年6月1日的雙倍工資。勞動仲裁就是從申訴之日起開始算起，因?yàn)檫@是勞動者應(yīng)當(dāng)知道或者應(yīng)該知道自己的權(quán)利被侵害之日。雙倍工資大部分法院都只計(jì)算到整月。如果算下來是8個月15天，勞動仲裁和法院基本都是按照整月計(jì)算。雙倍工資中不包括非常態(tài)工資。比如加班費(fèi)、年終獎等不包括在雙倍工資中，因此勞動者要注意。雙倍工資是除工資以外，再支付一倍的工資。 八、企業(yè)要預(yù)防特殊勞動關(guān)系員工產(chǎn)生雙倍工資。某企業(yè)招聘女翻譯從事每天四小時的非全日制工作。單位無考勤單，在該非全日制員工回家生育期間單位還支付了4000元工資。在單位的工資條上很簡單，只有月薪4000元字樣。最后該員工要求雙倍工資、產(chǎn)假期間的工資、社會保險費(fèi)。法院根據(jù)員工提供的證據(jù)判決企業(yè)與該員工有正式的勞動關(guān)系，最后承擔(dān)以上所有費(fèi)用。現(xiàn)在很多協(xié)保人員、見習(xí)人員、停薪留職人員企業(yè)要注意。因此，在12333勞動保障局網(wǎng)站上進(jìn)行招工錄用時，有一行紅顏色的字在提醒用人單位，請看清協(xié)保人員的勞動手冊。用人單位在招工特殊勞動關(guān)系的人員是，一定要嚴(yán)格審核。 未簽勞動合同的雙倍工資將會一直持續(xù)，作為用人單位也應(yīng)當(dāng)盡到誠實(shí)信用的義務(wù)，作為勞動者也要體諒用人單位，只有這樣勞動關(guān)系才能和諧。用人單位應(yīng)當(dāng)最好日常人力資源事務(wù)性工作臺賬，做到招聘規(guī)范化、招聘流程化、表格化，預(yù)防勞動爭議的發(fā)生。 劉新苗