招聘管理誤區(qū)，不按常規(guī)出牌的風險 ----“姑蘇論劍”沙龍案例點評一 【案例一】招聘廣告 某外貿公司對外公開誠聘銷售總監(jiān)崗位的部分要求： 1、未婚 2、具有較強的溝通、協(xié)調、組織能力 3、具有較強的英語讀寫能力，能夠用英文進行交流 4、身高1.60米以上，身體健康（不是乙肝病毒攜帶者） 5、薪酬面議 6、一經(jīng)錄用，本公司將提供出國培訓機會 一、應聘者A應聘該職位，A與公司簽訂了三年期的勞動合同，其中，試用期為半年。試用期的第四個月時，A和公司講自己懷孕了。公司很驚訝，在招聘廣告中公司寫的非常清楚，要求未婚，A在填寫入職登記表時，亦登記為未婚，剛進公司僅僅四個月，也沒有聽她講過結婚，怎么會突然間懷孕？公司詢問，A承認其在進公司時已經(jīng)結婚。鑒于此，公司認為A不符合“未婚”的錄用條件，解除了與其的勞動合同。 問題1：招聘廣告中能否限制婚育狀況？公司解除A的行為是否合法？ 律師分析： 將“未婚”“未育”等明確規(guī)定在錄用條件中，侵害了婦女的婚姻權和生育權，此類的錄用條件因違反法律規(guī)定，應當無效；另外，此類條件存在被認定為性別歧視的風險。 依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。適用此條解除勞動者的基礎前提是雙方約定有合法有效的錄用條件，本案中，公司的錄用條件因違反法律規(guī)定而導致無效。那么該公司以不符合錄用條件為由解除A的行為的法律基礎，因而是不合法的。 另外該公司在招聘條件中限制了乙肝病毒攜帶者的就業(yè)權，屬于明顯的歧視性條款，違法法律規(guī)定導致無效。2010年2月10日，人社部發(fā)[2010]12號文《關于進一步規(guī)范入學和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業(yè)權利的通知》中明確規(guī)定取消了就業(yè)體檢中的乙肝檢測項目，用人單位在就業(yè)體檢中，不得要求開展乙肝項目檢測，不得要求提供乙肝項目檢測報告，也不得詢問是否為乙肝表面抗原攜帶者。各級醫(yī)療衛(wèi)生機構不得在入學、就業(yè)體檢中提供乙肝項目檢測服務。此條規(guī)定對于用人單位對于勞動者的保護上予以了更多的規(guī)定，需要提請用人單位注意。 法規(guī)鏈接： 《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》 第十六條 用人單位在招用人員時，除國家規(guī)定的不適合婦女從事的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。 用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內容。 第二十條 用人單位發(fā)布的招用人員簡章或招聘廣告，不得包含歧視性內容。 《關于進一步規(guī)范入學和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學和就業(yè)權利的通知》 各級各類教育機構、用人單位在公民入學、就業(yè)體檢中，不得要求開展乙肝項目檢測（即乙肝病毒感染標志物檢測，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗體、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗體、乙肝病毒核心抗體和乙肝病毒脫氧核糖核苷酸檢測等，俗稱“乙肝五項”和HBV-DNA檢測等，下同），不得要求提供乙肝項目檢測報告，也不得詢問是否為乙肝表面抗原攜帶者。各級醫(yī)療衛(wèi)生機構不得在入學、就業(yè)體檢中提供乙肝項目檢測服務。因職業(yè)特殊確需在入學、就業(yè)體檢時檢測乙肝項目的，應由行業(yè)主管部門向衛(wèi)生部提出研究報告和書面申請，經(jīng)衛(wèi)生部核準后方可開展相關檢測。經(jīng)核準的乙肝表面抗原攜帶者不得從事的職業(yè)，由衛(wèi)生部向社會公布。軍隊、武警、公安特警的體檢工作按照有關規(guī)定執(zhí)行。 　　入學、就業(yè)體檢需要評價肝臟功能的，應當檢查丙氨酸氨基轉移酶（ALT，簡稱轉氨酶）項目。對轉氨酶正常的受檢者，任何體檢組織者不得強制要求進行乙肝項目檢測。 二、進一步維護乙肝表面抗原攜帶者入學、就業(yè)權利，保護乙肝表面抗原攜帶者隱私權 。。。。。。 除衛(wèi)生部核準并予以公布的特殊職業(yè)外，健康體檢非因受檢者要求不得檢測乙肝項目，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為由予以拒絕招（聘）用或辭退、解聘。有關檢測乙肝項目的檢測體檢報告應密封，由受檢者自行拆閱；任何單位和個人不得擅自拆閱他人的體檢報告。 問題2、試用期內能否以不符合錄用條件解除三期女職工？ 律師分析： 依據(jù)《勞動合同法》，女職工在三期內，用人單位不得單方解除勞動合同的情形有：1、患病或非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2）女職工不能勝任工作，經(jīng)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與其協(xié)商，未能就變更勞動合同達成協(xié)議的；4）用人單位確需依法裁員的。 上述情形中，并不包括女職工在試用期間被證明不符合錄用條件的限制。即《勞動合同法》第42條的限制并不適用于第39條的試用期解除權。因此，試用期內，如果用人單位確實有充足的證據(jù)證明該女職工確實不符合錄用條件的，可以解除雙方勞動合同。 法規(guī)鏈接： 《勞動合同法》 第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； 。。。。。。 第四十二條　勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： 。。。。。。 （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； 《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》 30．勞動法第二十五條為用人單位可以解除勞動合同的條款，即使存在第二十九條規(guī)定的情況，只要勞動者同時存在第二十五條規(guī)定的四種情形之一，用人單位也可以根據(jù)第二十五條的規(guī)定解除勞動合同。 問題3、公司能否以提供虛假信息材料，侵犯公司知情權為由解除與A的勞動合同？ 律師分析： 《勞動合同法》第八條中勞動者對用人單位的告知義務僅限于與勞動合同直接相關的基本情況，如果用人單位能夠證明，勞動者提供的虛假信息與勞動合同直接相關，所隱瞞的情況或提供的虛假信息影響到工作的開展，則可以此為由解除勞動合同。 本案中，公司的招聘廣告內容違法在先，且婚姻狀況屬個人隱私，與勞動合同并無直接關聯(lián)。故公司不得以此來解除。 法規(guī)鏈接： 《勞動合同法》 第八條 用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者亦應當如實說明。 二、應聘者B看到該招聘廣告中的“本單位錄用的員工將送到國外培訓半年至一年”。毅然辭去原來的工作，順利地進了該公司。但是2年過去了，出國培訓的事情依然沒有動靜，也沒有聽說哪位同事出國培訓。B找到單位負責人理論，單位應當履行在招聘廣告中的承諾。單位負責人當面答應B一定會考慮。幾天過去后，單位還是沒有動靜，B覺得明明寫好的條件單位卻沒有給予兌現(xiàn)，嚴重侵犯了自己的合法利益。遂向仲裁委提起仲裁。 問題1、招聘廣告中的承諾與勞動合同約定的內容相沖突的，效力怎么認定？ 律師分析： 從民法角度出發(fā)，招聘廣告是用人單位向不特定的多數(shù)人發(fā)布的招聘信息，希望潛在的應聘者前來洽談應聘事項，屬于要約邀請，一般不發(fā)生法律效力。 但如果招聘廣告中的內容足夠具體，可以視為邀約邀請。但后簽的勞動合同是雙方對勞動合同事宜重新協(xié)商一致的結果。視為雙方對招聘廣告作出了變更。故，仍應以勞動合同為準。 問題2、招聘廣告中的承諾事項未約定到勞動合同中的，承諾是否有效？ 律師分析： 同上，單位與B的勞動合同中并沒有規(guī)定單位具有送B出國培訓的條款，因此單位沒有此項義務，招聘廣告中的條件并沒有寫進勞動合同中來，因此并沒有法律效力。本案仲裁駁回了B提出單位應當履行“招聘廣告”中規(guī)定的義務的請求。 為了避免不必要的糾紛，用人單位的招聘廣告應當符合實際情況，如果實際上不能履行的承諾，不要列明在招聘廣告中。否則可能會被認定為登錄虛假廣告的風險，承擔相應的行政處罰責任。 問題4：“薪酬面議”的表述是否合法？ 律師分析: 《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》中規(guī)定，招用人員簡章應當包括用人單位基本情況、招用人數(shù)、工作內容、招錄條件、勞動報酬、福利待遇、社會保險等內容，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他內容。 故招聘廣告中僅寫“薪酬面議”是不符合法律規(guī)定的。但實踐中，很多企業(yè)不方便列明薪酬的具體數(shù)字，建議企業(yè)可以將勞動報酬設定為一個幅度區(qū)間，如月薪“2000-5000”年薪“10-15萬”等，勞動合同中約定的薪資企業(yè)可以在區(qū)間內選擇，但不能低于區(qū)間最低值。 法規(guī)鏈接: 《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》 第十一條 。。。。。。 招用人員簡章應當包括用人單位基本情況、招用人數(shù)、工作內容、招錄條件、勞動報酬、福利待遇、社會保險等內容，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他內容。 作者簡介： 畢振洲律師： 上海江三角律師事務所蘇州分所主任、資深律師、勞動法培訓師.《勞動法苑》副主編，《勞動法苑》、《人力資源》期刊特約攢稿人。中國法學會會員，中國管理科學研究院學術委員會特約研究員，“第八屆中國經(jīng)濟學家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學法學院民商法學研究生班畢業(yè)，曾在山東、上海執(zhí)業(yè)多年。著作：參與編寫《論劍》、《勞動合同法HR應用指南》、《紛爭與和諧——勞動爭議預防與處理實務精要》， 正在主編《企業(yè)留人法律實務》。