招聘管理誤區(qū)，不按常規(guī)出牌的風險 ----“姑蘇論劍”沙龍案例點評二 撰稿（蘇州）：畢振洲 【案例一】錄用通知的效力 茅先生大學畢業(yè)后應聘到一家大型國有企業(yè)，獲得了企業(yè)10萬元購房補貼。茅先生與企業(yè)簽訂的合同中約定，如果他在5年服務期內解約，應賠償該購房補貼。經(jīng)過兩年以后，他發(fā)現(xiàn)這家國企的工作環(huán)境并不有利于自己的發(fā)展。于是，當他在網(wǎng)上看到某外企的招聘信息時，就悄悄報了名。 經(jīng)過筆試、面試后，該外企對茅先生比較滿意，很快就發(fā)來了入職通知書，其中注明了工作崗位、工資報酬、工作地點、報到日期等。并說因為工作需要，希望茅先生能在一周之內到公司報到。 茅先生想其已經(jīng)收到了錄用通知，不會出什么意外，便立即用電子郵件通知該外企的人事部經(jīng)理，表示其可以按照公司要求的日期報到，隨后，他辭去了國企的工作，并依合同賠償了國企的損失，即到外企公司報到。報到之后，公司說茅先生需要按照公司的要求參加入職體檢，之后才能簽訂勞動合同。茅先生便按要求進行了體檢，兩日后，公司通知茅先生公司將不與其簽訂勞動合同。 茅先生大為吃驚，便向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請了勞動仲裁，要求該外企與其簽訂勞動合同，否則要承擔違約責任，賠償其體檢費用及其賠付給上一家國企的購房補貼。 問題1、錄用通知的效力如何？錄用通知是否可以隨意撤回或撤銷？ 律師分析: 錄用通知書具有要約性質，一經(jīng)用人單位發(fā)出后便對用人單位產(chǎn)生法律約束力，用人單位不得隨意撤回或撤銷。而勞動者在接到錄用通知書后，則可在承諾期限內選擇同意或不同意。如果選擇同意并及時通知了用人單位，用人單位和勞動者之間的合同關系即告成立，此時雙方都受到合同的法律約束而不能違背。如果用人單位違背錄用通知書、對勞動者不予錄用，或對錄用通知書中的內容進行單方變更，屬于違約行為，要對勞動者承擔違約責任。同樣地，如果勞動者對錄用通知書進行承諾后不到公司報到，不與公司建立勞動合同關系或單方要求變更錄用通知書的內容，也屬于違約行為，同樣要對用人單位承擔違約責任。 問題2、錄用通知書與勞動合同內容不一致時，效力怎么確定？ 律師分析: 錄用通知具有一定的法律效力，但錄用通知書并不能取代勞動合同。當簽訂勞動合同后，錄用通知書往往作為勞動合同的附件繼續(xù)生效。如果勞動合同對某些內容未予明確約定，則該項內容將以錄用通知書上的約定為準。 建議用人單位可以在勞動合同中注明，雙方之間各種事宜的確定以勞動合同為作為唯一的依據(jù)。 問題3、雙方是否已建立勞動關系？公司不與其簽訂勞動合同，是否需支付經(jīng)濟補償金？ 律師分析: 《勞動合同法》中明確規(guī)定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。故，在茅先生報到之日，未簽訂勞動合同之前，雙方已建立事實勞動關系。公司需在建立勞動關系之日起一個月內，與茅先生簽訂勞動合同。超過一個月則會有支付兩倍工資的風險。雙方勞動關系已經(jīng)建立，公司如無合法的解除理由，需承擔違法解除勞動合同雙倍的經(jīng)濟補償金。 法規(guī)鏈接： 《勞動合同法》 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。 問題4、公司不與茅先生簽訂勞動合同，茅先生要求的體檢費和經(jīng)濟損失公司是否需承擔？ 律師分析: 外企公司發(fā)送給茅先生的OFFER，完全符合要約的構成要件，是一份合法有效的要約。茅先生對此及時進行承諾，從承諾通知到達外企公司時起，雙方的合同關系即已成立。從這里可以看出，外企公司所謂沒有正式錄用茅先生，雙方尚未簽訂勞動合同，因而不再錄用后者，這種理由是不能成立的，外企公司不與茅先生簽訂勞動合同缺乏法律基礎和依據(jù)。如果不與茅先生簽訂勞動合同，該外企就應對茅先生承擔違約責任，因此，應當賠償茅先生因辭職而造成的損失和體檢費。 換一種情形，如果茅先生辦理了正式的入職手續(xù)，雙方簽訂了勞動合同。在試用期內，該公司以充分的證據(jù)證明茅先生不符合錄用條件為由解除與之勞動合同。該公司是否需支付茅先生相應的損失？ 答案是否定的，這種情況下的解除，是法律賦予的用人單位合法的解除權，如果該外企公司在茅先生入職時，做好了相應的錄用條件或者崗位說明，并經(jīng)過告知公示程序，且在后期有充分的考核依據(jù)證明茅先生不符合錄用條件。則該公司可以依法解除與茅先生的勞動合同，并不支付任何賠償損失。 【案例二】校園招聘—三方協(xié)議 佟某是北京某高校2009屆畢業(yè)生。2009年3月，上海某電子公司到各地高校進行校園招聘，佟某與該公司簽訂了“三方協(xié)議”，協(xié)議中未約定違約金條款。佟某未正式上班，人事檔案也未轉移。誰料，最后報到日期前三天，佟某通知公司，因自己當時沒有考慮好，單位離家比較遠，故不想再到該公司上班，想向公司要回“三方協(xié)議”，并辦理改派遣手續(xù)，公司不同意，要求佟某交3000元違約金才給辦理改派遣手續(xù)。在協(xié)商不成的情況下，佟某無奈被迫如數(shù)交納了違約金。佟某認為，該單位是在“乘人之?！?，違約金必須返還，遂訴至法院，要求返還違約金。 1、三方協(xié)議中可否約定違約金？如可以，數(shù)額上是否有限制？ 律師分析: 《勞動合同法》中規(guī)定，除了法定的服務期與競業(yè)限制協(xié)議的兩種情形外，用人單位不得約定違約金。但三方協(xié)議不同于勞動合同，而屬民事協(xié)議，故可以約定違約金。大多數(shù)地區(qū)標準的三方協(xié)議中，有一條格式條款，“甲乙雙方必須全面履行協(xié)議。一方解除協(xié)議不當或違反本協(xié)議條款規(guī)定的，應承擔相應的違約責任并向對方支付違約金人民幣____元（注：建議金額不高于第二條約定的乙方月收入數(shù)）”建議用人單位在與應屆畢業(yè)生簽訂三方協(xié)議時，將此條款完善。如三方協(xié)議中未有該格式條款，建議用人單位作為補充條款添加。 對于違約金數(shù)額上的要求，法律并沒有明確規(guī)定。建議用人單位對方月收入數(shù)的1-3倍之間確定，體現(xiàn)一個合理性。約定過高，沒有操作性。 2、本案中，雙方在三方協(xié)議中并未約定違約金條款，用人單位是否可以向違約的畢業(yè)生主張違約金？ 律師分析: 收取畢業(yè)生違約金，在法律的層面上并無禁止性或者授權性的法律規(guī)定。而本案的特殊性在于原被告雙方在簽訂“三方協(xié)議”時沒有約定違約金數(shù)額，而是事后擬用人單位向畢業(yè)生索要違約金，否則就不予辦理改派遣手續(xù)?！叭絽f(xié)議”并非勞動合同，由此而產(chǎn)生的糾紛不屬于勞動爭議，當事各方所負的義務應當是他們締結正式勞動合同之前的一種先合同義務。由于沒有具體的法律適用條款，只能適用民法或者合同法的有關原理。雙方未約定，則視為對該權利的放棄，不能在事后乘人之危。故該公司需返還佟某3000元。 3、 假設該案中，佟某并沒有違約，而是等待畢業(yè)后按期報到。報到后，該公司認為雙方已 簽訂三方協(xié)議，便不再簽訂勞動合同，是否可行，會有何種風險？ 律師分析: 三方協(xié)議不等于勞動合同，法律意義上講，應屆畢業(yè)生在尚未離校時仍為學生身份，并不具備勞動法上的主體資格，此種就業(yè)協(xié)議盡管從形式上看對勞動關系的建立有著約束作用，但本身不是勞動合同。在畢業(yè)生報到后，用人單位如果因為有三方協(xié)議而不與該畢業(yè)生簽訂勞動合同，則會構成事實勞動關系，支付雙倍工資的風險，超過一年的期限后，則會被視為無固定期限勞動合同。用人單位得不償失。 法規(guī)鏈接： 《勞動合同法》 第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。 第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。 作者簡介： 畢振洲律師： 上海江三角律師事務所蘇州分所主任、資深律師、勞動法培訓師.《勞動法苑》副主編，《勞動法苑》、《人力資源》期刊特約攢稿人。中國法學會會員，中國管理科學研究院學術委員會特約研究員，“第八屆中國經(jīng)濟學家論壇特邀嘉賓。1996年獲得律師資格， 2000年清華大學法學院民商法學研究生班畢業(yè)，曾在山東、上海執(zhí)業(yè)多年。著作：參與編寫《論劍》、《勞動合同法HR應用指南》、《紛爭與和諧——勞動爭議預防與處理實務精要》， 正在主編《企業(yè)留人法律實務》。 畢振洲 律師 Attorney Zhenzhou Bi 上海江三角律師事務所-蘇州分所 River Delta Law Firm-Suzhou Branch 地址：江蘇省蘇州市工業(yè)園區(qū)翠園路181號商旅大廈518室 Add: 518, 181 Cuiyuan Rd.,Suzhou Industrial Park,Suzhou,215021 Mobile:13913543908 Tel：86-512-68055798-605 Fax：86-512-68055728 E-mail：bizhenzhou@126.com