工傷的認定與風險控制 因為員工違規(guī)操作導致工傷始終是眾多企業(yè)頭疼的問題， 2009年7月24日國務(wù)院正式發(fā)布“關(guān)于修改《工傷保險條例》的決定征求意見稿”，向全社會公開征求意見。2009年全國生產(chǎn)安全事故雖比過去有所下降，但死亡人數(shù)仍然高達九萬多人。2010年7月19日，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于進一步加強企業(yè)安全生產(chǎn)工作的通知》，該《通知》突出“十個創(chuàng)新、十個強化”，同時將工傷死亡賠償標準有原來的20萬左右提高到60萬多，還對企業(yè)責任人實行嚴厲的行政處罰制度，并要求企業(yè)每月進行一次安全生產(chǎn)風險分析，建立預(yù)警機制。12月28日新修改《工傷保險條例》出臺并于2011年1月1日實施，對現(xiàn)行社會保險制度及其征繳機制進行了重大調(diào)整。中國現(xiàn)行養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五大社保險種的統(tǒng)一性和強制性將大大提升；那么公司應(yīng)如何應(yīng)對新的變化？在日常的管理中應(yīng)如何控制和轉(zhuǎn)嫁工傷風險，以降低其用工成本？在實務(wù)操作中應(yīng)注意哪些事項？請看下列案例討論。 案例1 實習生“工傷”爭議案 【案例介紹】 張某系某職業(yè)技術(shù)學校的學生，通過學校的聯(lián)系，某公司同意接收張某到公司進行實踐操作。2005年1月，該公司與張某簽訂了一份臨時勞動合同。同年6月14日，張某在該公司車間進行車床工作時不慎受傷，致使左手缺失。同年7月27日，該公司與張某就工傷事宜達成了賠償協(xié)議，約定：該公司對張某因工傷事故致殘所造成的醫(yī)療費、護理費、誤工費、交通費、假肢安裝及維護費、工傷津貼、一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金、二次手術(shù)所需的費用等予以一次性補償人民幣97000元，不得反悔。當即，張某及其父親、所在學校的校長及帶隊老師、該公司的代表均在該協(xié)議上簽了字，當?shù)胤稍?wù)所為該協(xié)議出具了見證書。此后，該公司即按協(xié)議向張某給付了97000元的賠償款，張某也即離開某有限責任公司。 同年8月24日，張某向發(fā)案地的市勞動和社會保障局提出工傷認定申請。次月15日，市勞動和社會保障局作出工傷認定：張某所受的事故傷害為工傷。同年11月14日，該公司因?qū)κ袆趧雍蜕鐣Ｕ暇肿鞒龅墓鹿收J定決定書不服而向市人民政府提出行政復(fù)議。2006年1月4日，市人民政府作出行政復(fù)議決定書，維持了該工傷認定決定書的具體行政行為。同年1月20日及5月15日，市勞動能力鑒定委員會分別發(fā)出勞動鑒定結(jié)論通知書，鑒定結(jié)論為張某的傷情構(gòu)成傷殘五級且符合安裝假肢。2006年5月24日，張某以該協(xié)議的金額低于法律規(guī)定的標準，該協(xié)議違反規(guī)定應(yīng)認定為無效，且由該公司賠償其各項損失費用為由向法院提起訴訟。 【問題討論】 1、 本案中，簽訂的臨時勞動合同效力如何？ 2、實習生“工傷”，責任誰來承擔？ 3、用人單位與勞動者對工傷賠償協(xié)商解決并簽訂協(xié)議后，勞動者以該賠償標準低于法律規(guī)定而反悔的怎樣處理？ 【律師分析】 問題一：《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》 12、在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。 依上述規(guī)定，本案中，張某的受傷不應(yīng)當屬于《工傷保險條例》調(diào)整的范圍。但最后確被事發(fā)地的勞動行政部門認定為工傷，該案最后也被法院調(diào)解結(jié)案，原因除了當時的時間背景外，還與該公司與張某簽訂了該份臨時的勞動合同有關(guān)。當然該案例如果發(fā)生在現(xiàn)在，估計也不會有這種工傷認定結(jié)果。故，建議用人單位在使用實習生的時候，應(yīng)簽訂實習協(xié)議而不是勞動合同，以避免不必要的風險。當然該案最后被法院調(diào)解結(jié)案， 問題二： 實習生不符合勞動法規(guī)定的勞動者的主體資格，所以不應(yīng)該簽訂勞動合同。因此用人單位使用在校學生的，需與之簽訂實習協(xié)議。公司應(yīng)承擔相應(yīng)雇主責任，除非公司能舉證證明實習生有較嚴重過錯。 對于實習生在實習中受傷，學生可通過民事訴訟程序，請求予以人身損害賠償，目前實踐中處理，由公司參照工傷賠付標準予以支付。 建議：公司購買商業(yè)保險，降低事故發(fā)生后的損失。 問題三： 江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》的通知　 十、當事人就工傷待遇已經(jīng)達成賠償協(xié)議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)如何受理和處理　　當事人就工傷待遇達成賠償協(xié)議分為兩種情況，一種情況是，勞動者發(fā)生工傷后，在未經(jīng)勞動行政部門認定工傷和評定傷殘等級的情形下，勞動者與用人單位就工傷達成賠償協(xié)議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)以工傷認定書和傷殘等級鑒定結(jié)論作為受理案件的條件，以傷殘等級鑒定結(jié)論送達勞動者之日為申訴時效的起算點?！　×硪环N情況是，勞動者發(fā)生工傷后，在已認定工傷和評定傷殘等級的情形下，勞動者與用人單位就工傷待遇達成賠償協(xié)議后，勞動者又提請仲裁的，仲裁委員會應(yīng)以雙方賠償協(xié)議簽訂之日作為申訴時效的起算點。仲裁委員會審理上述案件時，不應(yīng)以撤銷協(xié)議作為前提條件，而應(yīng)按照工傷保險待遇，裁決用人單位補足原先雙方協(xié)議低于工傷保險待遇的差額部分。 案例2 勞務(wù)派遣工傷爭議案 【案例介紹】 王某系某勞務(wù)派遣公司（以下簡稱A公司）根據(jù)與某制品公司（以下簡稱B公司）簽訂的《勞務(wù)派遣協(xié)議》（以下簡稱《協(xié)議》）派遣到B公司工作的被派遣工。王某與A公司簽訂了《勞動合同》。A、B公司在《協(xié)議》中約定王某的工資、福利、社會保險等由B公司支付給A公司，然后由A公司負責發(fā)放和繳納，《協(xié)議》同時約定“被派遣員工發(fā)生工傷事故或職業(yè)病，B公司應(yīng)協(xié)助A公司按國家有關(guān)規(guī)定做好工傷申報和認定等工作，并負擔按規(guī)定應(yīng)由用人單位承擔的費用”。2005年10月，王某在工作時受傷，經(jīng)勞動社會保障部門認定為工傷并對傷殘等級進行了鑒定。A、B公司對賠償事宜均推諉責任。于是王某向勞動仲裁委提出仲裁，要求A公司和B 公司連帶賠償其損失。 審理中，王某認為其系A(chǔ)公司派遣到B 公司工作的員工，因此王某發(fā)生工傷事故理應(yīng)由A、B公司承擔連帶責任。 A公司認為：王某與A公司確實簽訂了《勞動合同》，但根據(jù)《協(xié)議》約定，派遣職工在B公司發(fā)生工傷后，應(yīng)由B公司承擔工傷賠償責任。 B公司認為：王某與A公司訂立《勞動合同》，由A公司發(fā)放工資和繳納各項社會保險，工傷認定決定書上的單位是A公司，B公司與王某沒有勞動合同關(guān)系，《協(xié)議》約定不明。因此應(yīng)由A公司承擔王某的各項工傷賠償款，B公司無須承擔連帶賠償責任。 【問題討論】 1. 用工單位與勞務(wù)派遣公司對工傷責任承擔的約定能否對抗勞動者主張的連帶責任呢？ 2. 用工單位在使用勞務(wù)派遣工時，怎樣降低工傷責任的承擔或權(quán)益維護？即用人單位怎樣轉(zhuǎn)嫁工傷責任？ 【律師分析】 問題一：不可以。 用人單位與勞務(wù)派遣公司對工傷責任承擔比例的約定為其雙方的約定，不能約束作為第三方的被派遣勞動者的權(quán)利。 勞動者在主張用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔連帶責任。一方承擔連帶責任后，可依照雙方約定的承擔責任比例予以追償。 如果用工單位與勞務(wù)派遣公司未對工傷責任予以約定，則本著“誰用工，誰承擔”的原則予以處理。 《江蘇省勞動合同條例》 第二十三條　用人單位按照勞動合同約定或者經(jīng)與勞動者協(xié)商一致指派勞動者到其他單位以下稱實際用人單位工作的，可以與實際用人單位約定，由實際用人單位承擔或者部分承擔用人單位對勞動者的義務(wù)，并將約定內(nèi)容書面告知勞動者。實際用人單位未按照約定承擔對勞動者義務(wù)的，由用人單位承擔對勞動者的義務(wù)，實際用人單位承擔連帶責任。 問題二：一方面用人單位應(yīng)選擇有實力有信譽的勞務(wù)派遣公司，這樣一旦發(fā)生工傷事故，勞務(wù)派遣公司自己至少能夠承擔責任，但要在勞務(wù)派遣協(xié)議中，與勞務(wù)派遣公司對責任比例予以約定；另一方面要購買一定的商業(yè)保險，建議購買雇主責任險和工傷補充險比較好。